DERECHO Y MODERNIDAD

Derecho y Modernidad

Es el momento de hablar de esa conjunción Modernidad-Derecho. Empezaremos diciendo que la Modernidad va a instaurarse y configurarse como un proceso de asimilación del yo como objeto y sujeto. Es un reencuentro del hombre con su subjetividad y por lo tanto la apertura de su capacidad reflexiva y de la libertad inherente a esta subjetividad. Resulta de todo ello la exaltación del hombre como individualidad, como percepción consciente de su contradictoria condición de sujeto y objeto. En este contexto, si el mundo, el resto, parte de nuestra subjetividad, si las cosas, hechos y experiencias no son más que el producto de las percepciones subjetivas, entonces, cualquier realidad que se postule desde un reinado, concepción diferente, metafísico, divino, mítico, que contradiga esta percepción, o sin fundamentos racionales que lo justifique y validen, es negado.

El hombre al verse enfrentado a su subjetividad, al entrar el sujeto “en relación consigo mismo” tiene un problema sobresaliente: cómo compatibilizar su subjetividad con la subjetividad de los demás. Este problema había sido resuelto en el régimen antiguo con la anulación de la subjetividad y la prelación o encadenamiento o sujeción del sujeto a un principio divino, metafísico, tradicional ya instaurado, reinante y perpetuo. Pero en la modernidad se trataba más bien de una contradicción y negación de la perspectiva del antiguo régimen y su contenido social. El problema por lo tanto habíase resuelto mediante un nuevo principio: el racionalismo, que significaba el uso de procesos y métodos racionales. “Por “racional” entendemos aquí la aplicación de procesos reflexivos en la toma de decisiones, de acuerdo con una concepción general y sistemática y en función de la realización de ciertos fines; en oposición a procesos meramente repetitivos basados en el peso de la tradición”[1]

La subjetividad, la exaltación del individuo y de su capacidad creativa, reflexiva, (desencadenada por la libertad de pensar) ponen al hombre en la búsqueda de la maximización de sus intereses, esto políticamente se intenta desarrollar con los fundamentos de la filosofía de la Ilustración, y económicamente con la disposición del imperio de la sociedad de mercado, ésta última genera y permite todo un cambio en el régimen económico de la sociedad, la organización laboral cambia y hay un nuevo espíritu en la producción, se institucionaliza el uso de máquinas, hay necesidad de incidir en el incremento de la productividad, se genera el deseo de dominar a la naturaleza, y de lograr una organización y previsión del futuro.

El instrumento ideal de la modernidad es la razón, y ésta se enarbola como aquella panacea que llevará a la sociedad al progreso -es en este tiempo donde la noción de progreso comienza recién a constituirse con el significado que hoy le atribuimos-.

Salta al ruedo una pregunta: ¿por qué precisamente es la razón espoleada como el artificio para alcanzar el progreso? Hay varios factores que confluyen como explicación de esta confianza en la razón. Una primera explicación tentativa, podríamos hallarla en el éxito de las ciencias exactas. Otra en el planteamiento universalizante que esta proponía.

Sintonizando nuestras reflexiones en rededor de la individualidad, decíamos que dada la exaltación del hombre individuo y de su capacidad crítica y creativa para forjar su destino e ir construyendo su vida, el problema se plantearía, luego, en la relación del sujeto con los demás sujetos, ¿qué haría que cada individualidad o subjetividad para reafirmarse o confirmarse, no destruyera a las demás?, dicho de otra forma: ¿cómo hacer que en aras de la concretación de los intereses individuales no se destruyan los intereses de los otros actores? o mejor explicado: ¿cómo compatibilizar los intereses individuales?. La respuesta de la modernidad señala a la “razón” como el elemento adecuado -que además tiene característica de universalidad- que hará posible esa compatibilización. La razón se entenderá como un proceso mental por el cual el hombre logra descubrir ciertos principios universales del hombre, válidos para todos, y en todo lugar[2]. Kant habría dicho, respecto de este sentido racional que el hombre debería obrar de tal manera que su actuar respondiera a una ley universal.

Como se viene viendo en la modernidad hay una confianza extrema en la razón, y en su capacidad para resolvernos todos los problemas del mundo. Esto suponía que la razón era considerada “a prueba de fallos”, justificada en su coherencia interna, en su “condición de relación” no contradictoria. Max Weber, postula respecto de esto, que la racionalidad tiene dos elementos fundamentales: su finalismo y su generalidad, “es racional la conducta con arreglo a fines que puede ser aplicada de manera general, sin entrar en contradicciones internas”[3] En este entendido, era económicamente la sociedad de mercado la más adecuada para aplicar esta racionalidad. El presupuesto era el siguiente: El hombre era movido por sus intereses, su actuar estaba determinado en relación directa con la creación y defensa de estos intereses; es decir el hombre siempre perseguía la maximación de sus intereses y la minimación de los costos, ésta condición del hombre se tomó por universal, así “la conducta del mercado está orientada por la intención racional y finalista de realizar los propios intereses”[4].

Así planteadas las cosas el Derecho tenía que tomar estas directrices racionales, organizar sus categorías como vasos comunicantes dentro de un sistema cerrado donde confluyeran los elementos normativos y los hombres pudieran predecir -en razón a la seguridad jurídica- el futuro jurídico.

Es necesario para entender el Derecho en la Modernidad, o el Derecho moderno, entrar en el estudio de sus fundamentos.

4.- Crítica a los fundamentos del pensamiento jurídico de la modernidad

Nuestros razonamientos jurídicos, aunque no los tenemos realmente claros, están impregnados, consciente e inconscientemente de elementos que provienen de los pensamientos y fundamentos de la modernidad. Esto no significa que somos modernos, sino que hay elementos de modernidad dentro de nuestros actos jurídicos. En este contexto, lo que pasa es que “Mal que nos pese, la gran mayoría de quienes elaboran el derecho lo hacen -hoy en día- con categorías propias del crepúsculo de la Edad Moderna: el legalismo, el deductivismo metódico, la dogmática como ciencia del derecho, el formalismo y, en general, todas las notas que caracterizan la labor jurídica de nuestros días, son el legado del pensamiento jurídico moderno. Elaborado en los gabinetes hace ya doscientos años, aún configura y determina las tareas que se realizan en los tribunales y palacios legislativos.”[5]

Los mencionados conceptos serían, entonces, los fundamentos, o elementos que habrían sido espoleados y puestos en relieve en la época moderna, sustituyendo a las antiguas concepciones de organización política y jurídica de la sociedad. Estos fundamentos, mal asimilados en nuestra sociedad -por ser la realidad de la revolución de la modernidad latinoamericana distinta a la real modernidad dada en el viejo mundo-, contradecían todo el pensar jurídico anterior y, no sólo negaban, sino producían la decadencia y destrucción del pensamiento anterior. Es más, habían nacido para elevarse sobre los escombros del pensamiento antiguo, despojándolos de su antiguo y hegemónico poder. Lo que sucedió es que “Todo un conjunto armónico y coherente de principios y experiencias en el ámbito de lo jurídico, estructurado desde “Las Leyes” de Platón y las “Éticas” de Aristóteles, a través del Derecho Romano y los glosadores medievales, fue sustituido en la Edad Moderna por una concepción que le era diametralmente opuesta. A partir fundamentalmente de Grocio fue tomando cuerpo una empresa de desintegración del pensamiento clásico acerca del derecho y de edificación de un nuevo sistema de ideas jurídicas, muy lejano, en cuanto a la determinación de sus formas y a la calidad de sus contenidos, de la perfección lograda por los filósofos y juristas clásicos.”[6]

Es importante recalcar que el significado de racionalismo había sido estructurado en forma cuadriculada, el racionalismo metódico habría de hacer la vida exacta, las conductas únicas y cognoscibles mediante el uso de la razón; esta razón era universal, sólo habría que descubrirla, no inventarla (la realidad )

La época moderna se formó, entonces, como una construcción histórica. Fue un proceso que pasó por el Renacimiento, el Humanismo, la Ilustración, el Racionalismo, la Reforma (cristiana), la Contrarreforma, la Revolución.

Surgen –siguiendo el estudio de Massini[7]-, como consecuencia clara de este proceso, ciertos fundamentos que identificarían  el planteamiento según la cual se regirá desde ese momento la sociedad moderna.

a.- Racionalismo y Método[8], en la concepción del Derecho Moderno

“Actuar racionalmente significa obrar conforme a una concepción general y sistemática”[9]

“La posición epistemológica que ve en el pensamiento, en la razón, la fuente principal del conocimiento humano, se llama racionalismo (de ratio = razón). Según él, un conocimiento sólo merece, en realidad, este nombre cuando es lógicamente necesario y universalmente válido. Cuando nuestra razón juzga que una cosa tiene que ser así y que no puede ser de otro modo; que tiene que ser así, por tanto, siempre, y en todas partes, entonces y sólo entonces nos encontramos ante un verdadero conocimiento, en opinión del racionalismo” (...) Estos juicios poseen, pues, una necesidad lógica y una validez universal rigurosa.”^[10]

Masini habla de esta conjunción lingüística -racionalismo metódico- como fundamento del pensamiento jurídico de la edad moderna, haciendo más bien una crítica del alcance y relevancia que tiene. Lo pone en primer lugar, por ser la racionalidad el instrumento más a moda (con categoría de legitimidad y validez) de la modernidad, para llegar a conclusiones más exactas, es decir, entiende que “El primero de los caracteres del pensar jurídico moderno es, sin lugar a dudas, su racionalismo fundamental. En materia de ideas jurídicas, racionalismo significa, en primer lugar, la pretensión de aplicar al campo de la praxis los postulados metodológicos de las ciencias exactas, consideradas por los pensadores modernos como el desideratum en materia de metodología científica y, en cuanto tales, aplicables a todo estudio, cualquiera sea el sector de la realidad que tenga por objeto. El origen de esta tesis fundamental del racionalismo, se encuentra -como es sabido- en el sistema de Descartes, donde se impone la conclusión de aplicar a la filosofía el método de las matemáticas, para dotarla también de la certeza propia de ésta.”[11] Se abre, por ello, una nueva visión del hombre sobre el funcionamiento de la realidad, y hay un esmerado intento de aprehenderla a través de la racionalidad expuesta y respaldada por las ciencias exactas. Esto llevaría a creer en una realidad ya delineada de antemano, a la cual tendríamos solamente que aplicar métodos matemáticos de validez; supuesto insuficiente, pero que sin embargo ejerció completa hegemonía y autoridad en el periodo de la modernidad. La razón de aplicar este racionalismo era de orden instrumental: habría que utilizar el método matemático para lograr el grado de certeza y validez en los postulados de la realidad. El móvil estaba, entonces, centrado en dirigir los comportamientos y los raciocinios para establecer la verdad. La verdad, que había sido el valor atacado por la modernidad, no había sido destruido, puesto que la verdad atacada era aquella expuesta por la religión, la verdad puesta en tela de juicio era, entonces, aquella verdad divina, mítica, tradicional. Se la había despojado de sus adjetivos, mostrándola en independencia del orden divino, pero agregándole, ahora, un nuevo adjetivo, que garantizaba su validez y certeza: la razón. Para la modernidad la verdad no era una construcción, como lo propone la postmodernidad, sino algo que existe y se tiene que descubrir simplemente, similar cosmovisión medieval. Aplicar este tipo de pensamiento en lo jurídico suponía encuadrar todo como una operación matemática, donde las conductas y actos humanos estuvieran determinados absoluta y definitivamente, y el progreso o evolución no existían ni como posibilidad. Es evidente la clara contradicción que existe entre este fundamento de la modernidad y los objetivos perseguidos por la propia modernidad como es la idea de llegar a mejorar el mundo, de hacerlo progresar.

En el Derecho los razonamientos y conceptos jurídicos tuvieron que seguir el lineamiento metodológico de las matemáticas, a través de abstracciones y utilizando procedimientos deductivos a partir de las cuales se llegaba a determinadas conclusiones, que hacían la operación jurídica lógica y razonable, y el Derecho se veía envuelto en un halo de certeza y seguridad matemática, éstas eran las únicas operaciones válidas del Derecho, puesto que el método de las ciencias exactas era el centro de todo planteamiento teórico.

“En el campo del Derecho, esto condujo necesariamente al intento de elaborar los conceptos y categorías jurídicas mediante procedimientos deductivos y de pura abstracción. Las matemáticas, consideradas como modelo metódico, trabajan sólo con abstracciones, con entes de razón logrados a través de la abstracción de segundo grado y utilizando preferentemente el método deductivo; esto último se observa con claridad en los teoremas, en los que partiendo de un postulado indemostrable, se deduce una serie de consecuencias o conclusiones.”[12]

Existen irrefutables indicios de la trascendencia y vigencia de las características de este racionalismo metódico, en la estructuración, creación teórica de los conceptos jurídicos, y también en las prácticas y experiencias jurídicas. Por esta impregnación teórica, las reglas de Derecho son creadas a partir de lineamientos racionales, es decir construcciones jurídicas que tengan como característica común su pragmatismo, visibilidad, manejabilidad según esquemas lógicos, metodológicos, matemáticos. Y en el campo de las experiencias y prácticas jurídicas, los jueces y magistrados operan de acuerdo a procesos deductivos. En ese mismo entendido Massini, parafraseando a Villey, explica este fenómeno de la preocupación por el cultivo del método deductivo en el área jurídica.[13]

Hay, además, una evidente intención, en el razonamiento jurídico moderno, de manejar los conceptos jurídicos, de acuerdo al método cartesiano, para ir levantando, paso a paso -sin dejar inconexo ningún elemento racional-, cuerpos jurídicos que tengan –por el método usado- categoría de válidos y certeros; el proceso metodológico del racionalismo pretende alcanzar, así, la seguridad absoluta y máxima en la formación y desarrollo del Derecho. Pero en este tipo de construcción y aplicación del Derecho surge un problema fundamental que es menester observar. En este sentido, se puede explicar cómo la aplicación del método cartesiano, de someter todos los objetos al proceso metodológico de las ciencias exactas, que intentan lograr la mayor certeza de los procesos y actos jurídicos, se vuelven en contra del propio hombre, o dicho de otra manera, lo contradicen, y aún más, contradicen el sentido de la modernidad, puesto que un fenómeno jurídico aplicado y construido según el racionalismo metodológico (usando el método de la deducción a partir de principios racionales), tendría como resultado una construcción jurídica rígida e inmutable, que no se adapta con la característica fundamental del hombre: su flexibilidad y variabilidad. El método racionalista provocaría un entronque, un bloqueo a cualquier evolución, que es precisamente lo que la modernidad pretendía: la evolución y el progreso. Todo esto puede ser explicado de la siguiente forma:

“El móvil del racionalismo jurídico moderno parece ser, paralelamente a la filosofía cartesiana, encarar en forma metódica la construcción del edificio jurídico, probando con cuidado todos los eslabones del razonamiento para llegar a resultados seguros; el método de deducción a partir de principios racionales, concluye en una construcción rígida e inmutable hasta en las aplicaciones más detalladas, es decir, de una inflexibilidad contraria a toda evolución.”[14]

¿Por qué este empeño de usar el método de las ciencias exactas en el Derecho, en su creación y aplicación? El fundamento es el siguiente: La ciencia, tiene como característica fundamental basarse en métodos razonados y profundamente probados; se convierte por ello en un conocimiento cierto universalmente, el cual asume un rango de seguridad absoluta. El dominio de la ciencia es por esto el requerido por todas las otras actividades, disciplinas, puesto que la necesidad de vivir dentro de la realidad y no en una ficción es ya muy fuerte, en un mundo donde todo estaba plagado de ficciones divinas y posibilidades de ser o no ser, que no permitían la proyección real del futuro. Por esto el conocimiento científico se adapta mejor al requerimiento de los humanos, para no fallar, o errar en sus conclusiones y poder operar con completa seguridad, puesto que “La ciencia tiene como armazón ser un conocimiento cierto, evidente, que se sostiene siempre, en todas partes y frente al cual no existe ningún riesgo de engaño.[15]

Para los filósofos juristas modernos, lo esencial era utilizar la razón, como crítica y negación de la vieja forma de conocimiento y resolución divina, mítica, supersticiosa, tradicional, o simplemente sensible. El rechazo y fundamento hacia estas formas de conocimiento era el mismo: la falta de prueba visible, palpable (en el caso de lo divino), o la posibilidad de error en el caso de las percepciones de los sentidos. No había, pues, en estos métodos de conocimiento, certeza absoluta y menos condición universal sustentada en prueba teórica y práctica. Así, la meta al que aspiraban llegar estos filósofos juristas de la modernidad era llegar a construir un sistema de derecho cierto, válido y universalmente aceptado, a través del uso exclusivo de la razón. El edificio jurídico sería, pues, el mérito del método racionalista que establecería, de una vez por todas las condiciones de hacer derecho.

“Los filósofos juristas modernos, en especial los que pertenecieron a la escuela racionalista, en el intento de lograr un sistema de derecho de una certeza absoluta, con validez en todo lugar y todo tiempo, y alcanzar una construcción que fuera el producto exclusivo de la razón -sin los errores que provenían de los sentidos, los prejuicios, las tradiciones, etc.-, partieron de ciertos principios a priori, o de un dato arbitrariamente considerado como el constitutivo esencial de la naturaleza humana;...”[16]

Explicando un poco más esto del racionalismo, como una nota característica del pensamiento jurídico moderno, diremos que esta referencia es debido a la pretensión de este tipo de pensamiento de basar todo el Derecho en postulados racionales, independientes de todo saber teológico y sensibles, puesto que las antiguas edificaciones jurídicas en base a la divinidad y la experiencia no habían resultado efectivas y certeras, habría que postular otro método que explicara y resolviera suficientemente los problemas sociales y jurídicos del tiempo. La idea era hallar un método que fuera universal, aceptado por todos, dada la afluencia de religiones, de guerra entre estas, no podrían basarse las resoluciones jurídicas en principios teológicos, puesto que significarían una cierta parcialidad, además, el método de absolver las dudas consultando las Santas Escrituras ya no era el más indicado, puesto que las Escrituras no daban prueba racional alguna, sino que sometían los juicios a la divinidad de la palabra revelada, no había más certeza en ello que la fe. Por esto el racionalismo del pensamiento jurídico moderno soltó cualquier relación con elementos abstractos o difíciles de comprobar, o expuestos a error y adoptó el racionalismo como único recurso y característica fundamental, “(...) Cuando decimos que el racionalismo es nota característica del pensamiento jurídico moderno, hacemos referencia a su pretensión de fundar todo el derecho sobre la sola base de la razón, con independencia del saber teológico y de los datos de la experiencia; sobre todo, de la sabiduría revelada, ya que se intenta edificar un orden ético-jurídico que no le debiera nada a la Escritura. Los motivos de esta pretensión, en parte eran de orden práctico: Grocio buscaba afanosamente un derecho racional que contribuyera a superar las guerras religiosas de su tiempo; un sistema jurídico internacional que fuera aceptado por todos, católicos y protestantes, con el sólo recurso a la razón.”[17]

Las especulaciones divinas serán ya insubsistentes, y la razón incoará nuevos métodos y procedimientos jurídicos, así la justicia no será ya buscada como algo inmanente a la naturaleza humana, sino más bien, será considerada jurídicamente insolvente, e inocua, para el nuevo tratamiento del proceso jurídico y de la creación del Derecho; el sentido del Derecho habrá de hallarse en las ideas a priori de la razón humana, allí, podrá establecerse la esencia que permitirá al hombre operar jurídicamente, en otras palabras, “Las raíces de lo justo no serán ya buscadas en la estructura inmanente de las cosas mismas, sino en las ideas a priori de la razón humana.”[18] Y por tal fenómeno, las relaciones jurídicas anteriores a la modernidad -es decir anteriores a las operaciones de la racionalidad metódica, propia de las ciencias exactas- ya no serán pervertidas con falsas doctrinas teológicas o pragmáticas. La razón se impondrá luego como un elemento inodoro, es decir que no tiene el olor ni del saber divino, ni del saber experimental. La razón moderna, tiene una real aversión a todo lo mítico, metafísico, divino, etc, y las bases de sus nuevos conceptos sociales y jurídicos las buscará, como ya dijimos, en fundamentos racionales. El Derecho pretenderá, mediante este racionalismo metódico dejar de ser inmensurable, es decir que no puede medirse. Tratará de hacer que todas las conductas y acciones humanas entren dentro de un esquema descrito y diseñado por la razón. Toda concepción que considere a la religión y a la  teología como ente inmaculado será derrocado. La teología, y sus representantes son apartados, brutalmente, del poder. El Derecho logrará desencapsularse del poder de la iglesia y de la teología. Al respecto Massini parafraseando a Alberico Gentile escribe: “¡que guarden silencio los teólogos en materias que les son ajenas!”[19]. Esto significa, ya no un mero alejamiento de la teología del Derecho, sino su separación definitiva como ente absoluto. La teología podrá estar presente, pero nunca más será el factor fundamental por la que se decidirían las cosas.

Con la separación de la teología del poder, y por lo tanto del Derecho, se hace, como ya lo dijimos líneas arriba, necesaria la exclusión de Dios del mundo jurídico. Dios y las escrituras dejarán también de ser exclusivos e indispensables, no serán necesarios para dar validez al Derecho, como lo planteaba la cosmovisión anterior; la jurisdicción de Dios se verá arrinconada a una circunscripción más pequeña: el mundo teológico, y nada más. Ese conjunto de atribuciones, facultades, poder que correspondían a cierta esfera territorial que era el dominio sobre todas las cosas y todos los temas, ya ha perdido terreno, se ha achicado, cuajando sus planteamientos en cubículos ahora aislados, cercados por el interés moral, espiritual de cada ser humano, dejado en libertad para hacer uso o no de esa facultad espiritual. Dios ha muerto, o al menos su poder absolutista y exclusivo, en el terreno del Derecho, que será ahora válido sólo de acuerdo a justificaciones racionales, “Dios no es necesario para la validez del Derecho y mucho menos aún la Escritura.” El pensamiento jurídico moderno le ha dado un nuevo rumbo al Derecho, y un nuevo sentido, ya no el complacer a Dios, sino al mismo hombre, sólo al utilizar la razón como instrumento divino, ha cambiado de icono, pero no se ha desligado aún de ídolos que conduzcan su vida.

Pero este corte brusco, brutal que hace el Derecho en la modernidad, con Dios y la teología, no es el único corte, además, el Derecho moderno rompe también con el conocimiento empírico, con la realidad tal y como la muestra la experiencia. La razón acaparando todo a su alrededor, en una desconfianza total, propia del pensamiento Cartesiano, -que propone dudar de todo- se desprende también del legado de la experiencia e intenta hacer encuadrar al Derecho de un esquema creado a base de abstracciones, como lo proponen las ciencias exactas: “...no sólo con la revelación es que va a cortar amarras el mundo jurídico; también los datos de la realidad empírica van a ser dejados de lado como fuentes del conocimiento del derecho. Partiendo de la premisa cartesiana de que los sentidos nos engañan, Grocio escribirá que del mismo modo “como los matemáticos consideran las figuras haciendo abstracción de los cuerpos, así yo, al tratar el derecho, he separado mi pensamiento de cualquier hecho particular. Así fue abierta una brecha entre la normatividad jurídica y lo real que, en nuestros días, tendrá su canto del cisne en el formalismo kelseniano.”[20]

Esto, como lo indica la cita, provoca algo profundamente peligroso: el distanciamiento entre normatividad jurídica y realidad. Por este entendido la realidad será, al igual que la teología y Dios, relegada a la esquina del olvido, de lo inservible, de lo inutilizable. El único y exclusivo fundamento para hacer Derecho será, como ya lo dijimos decenas de veces, la razón a través de elementos abstractos que den forma al edificio jurídico. La realidad, como entidad empírica, como existencia, queda fuera del ámbito jurídico, en razón a la conciencia cartesiana del error del que pueden ser víctima los sentidos. De esta concepción jurídica es de donde tomaría fuerzas el aún perenne y contencioso, positivismo jurídico. Aun dentro del racionalismo metódico, éste afectado e impregnado por el orgulloso método científico, tendería a hacerse ineficaz e irrealizable, aunque teóricamente pudiera ser probable, la realidad, es decir la vida, negaría el fundamento mismo del racionalismo, y su divina superioridad.

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Las pretensiones del racionalismo, con que se había revestido la modernidad, eran altamente excesivas, y hasta exageradas. Creyentes en haberse despojado de factores divinos, empíricos, negativos para el conocimiento del Derecho, no sucedería otra cosa que un cambio de vicio (los vicios no se los puede suprimir sólo se los cambia). Revestido con otro nombre el racionalismo era ahora la nueva divinidad, ya no teológica, pero con todos los matices y fuerza religiosa que la modernidad tan drásticamente se había ocupado de aniquilar. Paradoja o simple entrampamiento mental, lo cierto es que, ahora vistas las cosas, ningún pensamiento profundamente adherido en el inconsciente del hombre podría desaparecer tan radical y efectivamente. Aún así, la modernidad tenía la misión abierta de crear un Derecho racional perfectamente estructurado en base a abstracciones inamovibles, que dejara de lado todo fenómeno no racional. La experiencia quedaría, bajo este concepto, fuera del material con el que trabajaría la modernidad jurídica. Era la edificación de lo perfecto, de una mecánica tan prolijamente trabajada y organizada que nada quedaría, según su cosmovisión, fuera de normatividad, donde la movilidad que proponía la experiencia constantemente dejaría de existir, o se la relegaría al desprecio y al olvido. Parece que el pensamiento jurídico de la modernidad, con el uso de la racionalidad, intentaba llevar hasta el extremo “...la pretensión de edificar un derecho racional que no debiera nada a la experiencia; era éste un elemento de mutabilidad, inestabilidad y diversidad, que era preciso dejar de lado para siempre.”[21] Cosa que ahora, con la postmodernidad se rescata como un derecho vital del hombre: la movilidad, la mutabilidad, la diversidad, la transformación de las propias relaciones sociales del hombre es, no sólo trascendental, sino decisivo, en la creación del Derecho. El racionalismo del modernismo, había cuadriculado esta facción humana, y el postmodernismo la recoge, la reivindica y la hace elemento fundamental, con la que trabajará, para demostrar la inexactitud de cualquier concepción dogmática y absolutista. El Derecho Postmoderno, entiende que el orden jurídico no puede ser establecido para siempre con los mismos principios y fundamentos, la historia ha demostrado el error, al observar las trasmutaciones de sentido y significado que han sufrido los valores sociales y jurídicos; así es que el Derecho no puede cortar sus relaciones con la realidad, bajo pena, o riesgo de perder solidez, vigencia, legitimidad actual, y, además, la esencia principal del Derecho dejaría de existir: servir al hombre para solucionar sus conflictos de intereses con otros individuos o con el propio Estado.

“Es evidente que un derecho que ha cortado los vínculos con la experiencia de los hombres y de la vida, para recluirse en un mundo de abstracciones intemporales, no podía terminar sino en un esquematismo enjuto; en un perfeccionismo teórico, totalmente ineficaz en la práctica; en suma, en un derecho incapaz de cumplir con su función esencial de servir al hombre.”[22]

Es notorio que la razón de la modernidad había estado creando una criatura atemporal, abstracta, aislada de toda realidad, o experiencia, y de toda influencia y saber teológico, divino; habíase despojado de todo aquello en lo que vivía y de lo que se nutría el hombre, el Derecho quedaba así fuera del hombre, puesto que el hombre era movimiento, experiencia y sentido religioso; el hombre era vida, y la vida estaba constituida por todos estos fenómenos mencionados. El Derecho concebido sólo racionalmente no podría servir al hombre, porque éste no era un ser abstracto, tal vez manejaba conceptos abstractos; pero en definitiva no era él mismo una abstracción, sino una realidad, y la razón no podía ser autosuficiente, si quería dirigir las conductas humanas. Pero el pensamiento de la modernidad mostraba un bloqueo entre el hombre, la razón y el Derecho. Así “La razón autosuficiente, desgajada de sus raíces en la experiencia y en la revelación, cortados sus soportes por arriba y por debajo, construyó un derecho fuera de la medida de los hombres a los que debía servir.”[23]

Este uso, indiscriminado, discriminador, de la razón se basó en que ella era el sostén, o elemento principal de las ciencias.  Esto parece provenir desde la cosmovisión del siglo XVIII, puesto que “Para el siglo XVIII, la seguridad y la confianza en la razón se derivan de la ciencia. Los éxitos de las ciencias experimentales fomentan la idea de que ese mismo método conduce a un progreso concreto en todos los campos de la cultura y de la vida.”[24] Por eso el Derecho de la modernidad tiene también fe en la posibilidad de lograr a través de la razón esos éxitos científicos.

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Hay en el pensamiento jurídico de la modernidad un uso corrosivo de la razón, pero que paradójicamente, revaloriza al individuo, porque hace que este deba formar su propia opinión sobre el mundo y las cosas, sólo con un instrumento: su razón. Con esta razón, el hombre debe poner en examen y someter a análisis a la autoridad, la historia, las costumbres, las formas sociales, la organización de las diferentes comunidades culturales, las relaciones jurídicas y su legitimidad, etc. Una vez analizado y sometido al censor de la razón, los hombres por fin podrán decidir, racionalmente, el futuro que quieren tener. El hombre por fin deja de guiarse sólo por el pasado y vuelca su mirada en el futuro, decide con relación a este futuro racional, sin mayores trabas y ataduras[25]. Esta razón con que pudieran decidir el futuro debía responder a un principio de universalización, que plasmara el elemento de la generalidad como esencial para el desarrollo de la sociedad moderna, se puede decir así que “Los pensadores de la modernidad percibieron con claridad la vocación universalizante de las nuevas ideas. Kant, quizá el teórico más importante del nuevo Estado de Derecho, planteó la necesidad de generalidad como elemento fundamental de la nueva ética que debía fundar la sociedad moderna: “obra de manera que tus actos puedan obedecer a una ley general, decía;…”. Kant instaura la razón como Tribunal Supremo, ante el cual deben juzgarse todos los actos y todas las formas sociales; y esta razón es universal porque es parte de la naturaleza humana, más allá de sus diferencias circunstanciales.”[26] Esto lleva a pensar a Kant en un Derecho universal.

Por otro lado, como ya lo vimos líneas arriba, hemos de preguntarnos de nuevo ¿cuál era la fuerza de la razón, para su validez y certeza? Era el uso del método de las ciencias exactas como las matemáticas, y se explica esta obsesión en adecuar al campo del Derecho los métodos matemáticos de la ciencia, por esa característica matemática de simplificar y eliminar lo caótico, de manejarse dentro de espacios exactos. Lo que pasa es que la razón no quiere cosas confusas, variables, caóticas, dinámicas, transmutables, por eso pretende encerrar al Derecho dentro de los esquemas de las ciencias exactas, como las matemáticas, y la razón; tiene o se le pone las características y virtudes de las matemáticas; dicho, de otra forma: “Hay en la razón moderna una evidente influencia matemática: la razón simplifica, elimina lo caótico de la realidad y generaliza, a la manera como la geometría resuelve las complejas figuras de la realidad en círculos, cuadrados o triángulos. Esa razón moderna tiene horror a lo confuso, a lo irregular, a lo particular: lo complejo no puede ser sino una determinada vinculación de elementos simples a través de estructuras perfectamente determinables; cuando esto no sucede, no estamos ante algo complejo sino ante algo confuso, estamos ante un caos que es inmanejable racionalmente y, por consiguiente, representa un mal a evitar.”[27] No obstante, las propias características de la razón se volverán contra la modernidad. La modernidad, en el uso de su elemento principal –la facultad crítica- percibe que la razón no puede llegar a crear la perfección, porque precisamente se basa en conceptos abstractos, como las matemáticas, y que el Derecho no puede basarse en conceptos abstractos como lo hace las matemáticas, que encuadran y encasillan a la realidad dentro de figuras geométricas, etc., perfectamente manejables; la realidad es más compleja, más diversa, y mucho más que pura razón, que simples abstracciones racionales.

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Falta decir, que los medios usados por la modernidad para imponer una determinada racionalidad sobre las otras, y para vigilar y castigar cualquier contradicción, desviación, han sido una multitud considerable, desde la educación, los medios de comunicación de masas, los métodos de trabajo, las formas de organización social y económica y hasta la Medicina y la Psiquiatría. Por supuesto que el Derecho ha sido una de esas formas de introducir el racionalismo, cerrando primero las puertas a la juricidad consuetudinaria, concentrando en una fuente única la producción normativa y concentrando en un sistema único la administración de Justicia[28], fenómenos que gracias al empeño y fuerza con que fueron introducidos han permanecido aún hoy en el inconsciente colectivo con el que se hace Derecho. Además esa racionalidad conceptual o lógica habría de ser superada.[29]

Por último hay que anotar esa desconexión del discurso racional / científico, con el discurso jurídico. Esa porción de incompatibilidad entre razón y hombre. Así  “la racionalidad que Weber postulaba para definir el discurso científico posee el grave inconveniente de no poder ser aplicada al discurso ético o a las ciencias morales y sociales. Según él, el espacio social, por ejemplo, no es susceptible de ser sometido a un razonamiento de carácter objetivo por el hecho de no soportar el rigor o las lógicas exigidas por el desarrollo de un discurso científico.” [30] Es decir que los discursos científicos, racionales son incapaces de ser aplicadas en los discursos éticos, morales, axiológicos, humanos; todas estas dimensiones que impregnan al hombre.

b.- Sistema[31]  y Deducción como elementos del Derecho Moderno

Esta conjunción de conceptos responde al resultado o efectivización del pensamiento jurídico moderno, es un cierre completo de la forma como se planteaba el desarrollo del Derecho. El sistematismo, que había significado con los Estoicos orden, era tomado con el rigor y exceso del uso de la razón, apoyada por el método deductivo, para construir, un sistema cerrado, donde las partes sólo tuvieran validez en referencia al todo. Todo debería encajar, dentro de un orden lógico deductivo, que conformarían el todo sistemático. Mediante este tipo de pensamiento y conocimiento jurídico se crea sistemas cerrados y completos de conocimiento. Aquí el método deductivo de conocimiento es usado en forma matemática, en donde cada parte debería ser como un único camino de ida y venida del todo, en el proceso de conocimiento. Este razonamiento ahoga cualquier intento de desviación que pudiera producirse por efectos de hechos azarosos: “En efecto, la aplicación del método racional deductivo hasta sus últimas consecuencias, conforme al modelo matemático, conduce a la formación de sistemas cerrados y completos de conocimiento, en los que cada afirmación puede ser reconducida al primer principio a partir del que toda la deducción comienza.”[32] Método por la cual se lograría obtener conclusiones correctas a través de una cadena de deducciones. No hay lugar en este tipo de sistema para la variación, ni para aquellos fenómenos que no puedan insertarse dentro de un mecanismo de afirmación dentro del todo.

El orden jurídico, visto desde esta óptica racional, sistemática y deductivista, se construiría bajo el imperio de un sistema cerrado, fundado y respaldado por razonamientos abstractos, que estuvieran liberados de la experiencia, y que por su propia razón de ser, lograran llegar a una entelequia última, perfecta. Dicho en otros términos: “Rotos por la razón los conductos con la experiencia y tomando por modelo epistemológico único el de las ciencias exactas, no le quedaba al pensamiento moderno más salida que la de edificar el saber jurídico bajo la forma de un perfecto sistema, cerrado y autosuficiente, en el que todas sus proposiciones, de la primera a la última, guardaran un encadenamiento lógico-formal perfecto.”[33]

El panorama se revestía de perfección, que provenía en la creencia del uso del método científico en las construcción del Derecho. Habiéndose olvidado que el hombre no es ciencia, sino que pertenece a otro orden, el de ser viviente, el de humano, y que ese encadenamiento de razonamientos y certidumbres que formaban el sistema cerrado no era necesariamente práctica, efectiva con la condición humana y sus conductas. Aún así, hubieron grandes pensadores que sostuvieron la teoría del Sistema Cerrado como ordenamiento social, que afirmaban la necesidad de tal y las características de relación implícita e inherente a este tipo de pensamiento; ejemplo, “Para Hobbes, y con él la mayoría de los pensadores jurídicos de la modernidad, “... No puede existir certidumbre respecto a la última conclusión sin una certidumbre acerca de todas aquellas afirmaciones y negaciones, sobre las cuales se fundó e infirió la última”,”[34] y por su parte Hegel habría propuesto y defendido la necesidad de un sistema cerrado.

Esta idea, y cosmovisión del mundo provocaría, un encadenamiento de problemas sociales y jurídicos, porque expuestos los fundamentos del Derecho como entidades aisladas, desligadas de toda receptividad histórica y experimental, las relaciones jurídicas se hacían imposibles, puesto que –como lo pretendía el sistematismo- no todo estaba dentro del orden sistemático. No todos los problemas humanos tenían solución dentro del sistema. No todo estaba contenido dentro del sistema. No todos los problemas eran verificables racionalmente, y el hombre era, evidentemente, no sólo razón, sino también política, religión, instinto, sentimiento, e influenciable, es por esto que “La exigencia de unidad y encadenamiento del saber propia del “espíritu de sistema”, tuvo como resultado la construcción de edificios jurídicos rígidos, desconectados de la historia y de la vida del derecho, que pretendía contener todas las soluciones posibles para los problemas humanos. Cualquier solución jurídica debía tener su lugar en el sistema y justificarse racionalmente a partir del mismo. El derecho formaba una entidad cerrada, que no recibía influencias de la vida social, las instituciones políticas o las creencias religiosas.”[35]. El Derecho habría de postularse impracticable, según esta visión del sistematismo deductivista.

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El encabezamiento del pensamiento jurídico de la modernidad, habría roto con el empirismo del derecho antiguo y medieval, se desentendió de lo pragmático, chocó contra la naturaleza y la forzó a formarse de acuerdo al criterio de la razón, creyendo en la posibilidad de lograr soluciones unívocas, gracias a la elaboración de un sistema científico del Derecho, que abarque todo, absolutamente todo, y logre un pequeño grupo de reglas perfectas, racionalmente construidas, e independientes de cualquier experiencia jurídica, etc, que satisfaga cualquier tipo de controversias, es decir lo que sucedió en la modernidad fue que “El genio jurídico moderno -escribe Michel Villey- introdujo el orden en el derecho, rompió con el empirismo prudente del derecho antiguo y medieval, dejó de lado el método de atención y sumisión constante a los datos experimentales que propugnaban la doctrina de Aristóteles y Santo Tomás; violentando la naturaleza, diseñó autoritariamente algo así como jardines a la francesa; sistemas deductivos, derivados de axiomas racionales (...) Este amor al sistema triunfa en la obra de Leibniz, más racional que ninguna otra.(...) Leibniz afirma en cada ocasión la posibilidad de reducir a la unidad las opiniones contradictorias de los jurisconsultos, de arribar a un pequeño número de reglas perfectas y que no toleran excepción alguna, de elaborar un sistema científico de derecho autónomo, totalmente separado de la experiencia judicial que lo deba todo a la razón, la filosofía, la lógica y las matemáticas.”[36]

Para los pensadores jurídicos de la modernidad, el Derecho no podría contentarse con tener simples y meros principios, imprecisos, había la necesidad de probarlo todo, de someterlo a la razón, que era la máxima virtud consagrada a darle validez o no a cualquier concepto, hecho o conducta humana. La modernidad se había planteado hacer un trabajo globalizador, una construcción que ubique los principios y las conclusiones finales dentro del sistema. Hay cierta insistencia en concentrar todo los hechos jurídicos dentro del radio del sistema, por eso “La razón moderna no puede contentarse, como en los pensadores clásicos, con el descubrimiento de los primeros principios del orden práctico, generales, imprecisos y no formulados; por el contrario, los modernos intentarán formular racionalmente todo el derecho, desde los principios a las conclusiones, aun las más alejadas.”[37]

La cosmovisión de la modernidad pretendía tener la jurisdicción total, absoluta, completa, que pudiera abarcar, dentro de su cuerpo lógico, la totalidad de la normatividad jurídica, las regulaciones generales y las regulaciones concretas. A partir de ello, se pretendía exponer el destierro del Derecho de aquello que no quedará registrado por el sistema. De aquí podría provenir el reforzamiento de aquellos principios jurídicos que enuncian la inexistencia de Derecho donde no hay ley, argumento que ha creado, no sólo confusión, sino inoperatividad e incongruencia del Derecho con la realidad y la necesidad de aplicar Derecho donde no había Ley, pero sí contradicción jurídica. Por otra parte, esta cosmovisión del absoluto, del sistema cerrado, podría explicar esa intención harta ilusoria de Napoleón de hacer un código que contuviera todas las posibilidades jurídicas, y que resolviera las mismas.

Pero cómo decíamos, en primera instancia, la cosmovisión jurídica de la modernidad habría de necesitar de ciertos elementos exclusivos y excluyentes que hicieran al Derecho un concepto perfectamente estructurado dentro de un sistema deductivista. Así vistas las cosas, “Conforme lo señala Welzel, para que el sistema de derecho fuera completo, era preciso que abarcara, con sus brazos de lógica deductiva, la totalidad de la normatividad jurídica: los principios, las primeras conclusiones y también las más alejadas de los principios, destinadas a regular los casos concretos. Sólo así el espíritu sistemático estaría satisfecho y cada una de las normas de la construcción jurídica, podría ser explicada y fundamentada dentro del sistema con sólo ponerlo en funcionamiento lógico; como consecuencia de esta doctrina, todo lo que no entraba en el sistema no era considerado derecho y todo lo que se pretendía que lo fuera debía ser a él incorporado; el sistema venía a ser algo así como el lecho de Procusto de la juridicidad.”[38]

Sin embargo, a pesar de todo lo dicho, el problema no radicaría radicalmente en el sistematismo. El sistema como organización no es problema, sino su concepción y aplicación como círculo cerrado. Habría que hacer más bien una aclaración semántica, y plantear la existencia de un sistema abierto, que pudiera, precisamente por su naturaleza, adaptar las nuevas experiencias y conocimientos a su estructura sistémica, así el conjunto de proposiciones afirmadas teóricamente que conforman al sistema se vería reacomodado, reajustado continuamente, y permitiría, que el Derecho pueda ser viable y jurídicamente posible. El sistema abierto se distinguiría, entonces, por la alternación de regímenes y planteamientos nuevos, que se irían estructurando según la velocidad y tonalidad de los tiempos. El sistema como núcleo dirigente sería apoyado por elementos exteriores, que constituirían –a diferencia de los elementos abstractos del sistema cerrado, que hacen de este un peligro de congelación y autodestrucción del propio sistema- la movilización y supervivencia del sistema, como método de organización y conocimiento, convirtiéndose en terreno fértil para la gestación y aplicación del Derecho. Es en este entendido que “Algunos autores indican que la propensión sistemática no es en sí misma nociva; lo peligrosos es, a su entender, adherirse a un sistema cerrado (como el de Hegel) en vez de propugnar un sistema abierto que sin perder ninguna de las ventajas de la ordenación sistemática, sea capaz de acoger nuevos problemas y de modificarse continuamente.”[39] Hay que agregar que –según José Ferrater Mora- éste es el tipo de Sistema Abierto adoptado por las ciencias en sus construcciones teóricas; y que el Derecho puede perfectamente adaptar las tentativas y efectivos actos de movilización del proceso social, para asimilarlas a la estructura sistémica, transformando y ubicando los nuevos hechos y experiencias, que renovarían el sistema sin destruirlo, es decir que “...pueden admitirse ciertas estructuras teóricas suficientemente amplias e intentar alojar en ellas los nuevos hechos que se vayan descubriendo. De este modo, los hechos modifican el sistema, pero no lo cambian cada vez completamente.”[40], o dicho en palabras de Ernesto Grün: “...el sistema puede hacer frente a cierta cantidad de alteración y perturbación [exterior] sin desbaratarse por completo.[De tal forma el sistema se ve forzado a asimilar o adaptarse a aquellas nuevas influencias y experiencias](...) Dicho con otras palabras, la ruptura del sistema hace que a éste le sea posible avanzar hacia una forma completamente diferente de organizarse”, sin que esto provoque su desaparición.

c.- Normativismo. Condición de objetivización de la norma

El normativismo se constituyó primero como una gran aspiración jurídica, ésta fue llenada de significado y contenido preciso: la norma como fundamento racional y principal del Derecho. Esta –la norma- supuestamente libre de todo dominio teológico autoritario, sería el instrumento gracias al cual el hombre podría afirmarse en virtud de la razón. El imperio del sistema y de la razón, requerían a la norma como una forma que permitiría el orden lógico y racional. La modernidad creyó que las otras formas de conocimiento: la teólogica, la empírica hacían inestable el aparato jurídico, así que “Para un pensamiento edificado por la pura razón y en forma sistemática, la única de las realidades analógicas de lo jurídico que puede ser aprehendida y comprendida, es la norma, que reviste la forma de una ordenación racional.”[41]

Esta concepción normativista del mundo, consideró que lo único que era Derecho tendría que ser norma, es decir que el Derecho era única, exclusiva y excluyentemente constituido por normas, que encadenadas, formaban un sistema cerrado, esto está claramente captado y aceptado, por ejemplo en “...el iusnaturalismo moderno. (que), consideró que todo el derecho era norma; que toda norma se deducía de otra norma; que las normas formaban un sistema cerrado”[42]

La noción normativista, sufrió un gran respaldo de ciertos filósofos, como Spinoza y Hobbes, que pensaban en la autenticidad y legitimidad de la norma como característica y envoltura del Derecho, es más aquellos pensaron que la ley es Derecho, y que el Derecho es ley, quedando de lado toda otra fuente del orden jurídico, es decir, lo verdadero y cierto en Derecho era la norma positiva que es construcción de la racionalidad de los hombres y ordenada por el Estado. Esto es justamente lo que plantean Spinoza y Hobbes, del cual habla Massini, escribiendo que: “Es evidente que, para estos pensadores, la ley es el derecho y todo el derecho está en la ley; que no existe otra fuente de lo jurídico además de la norma, concretamente de la norma positiva, que “depende de la voluntad de los hombres” y que “el Estado ha ordenado de palabra o por escrito”.”[43]. Hay en esta afirmación una consecuencia grave: la adaptación del hombre a la norma, a la ley, y no al revés, como debería ser. El hombre se somete, desde este principio al imperio y dominio de la norma, y hace de su derecho un orden normado positivamente, a través de un organismo llamado Estado. Más allá de esta esfera no habrá Derecho, y el hombre quedará enclaustrado en las paredes de lo normado positivamente.

Sin embargo, cabría preguntar, ¿por qué este razonamiento: la normatividad como única fuente y cuerpo del Derecho aceptada tan drástica y dogmáticamente por los pensadores jurídicos de la modernidad? Modernidad que tiene sus grandes secuelas actuales. Hay una explicación también drástica y dramática. La norma positiva -que supone forma positiva, regla positiva, es decir emanada de la autoridad, del Estado- encuadraba perfectamente dentro de una estructura racional; un sistema cerrado sólo podría trabajar con conceptos y elementos racionales como la norma, por constituir estos entes abstractos, fácilmente encajonables dentro de realidades racionales teóricas. La norma no tendría el inconveniente de enfrentarse a realidades concretas que eran difíciles de encuadrar dentro de un sistema rígido y cerrado, puesto que la vida, la realidad estaba constituida por datos cambiantes, producto de las prácticas y experiencias diarias de la vida. La razón no podría manejar este dinamismo de la vida, y es por eso que para poder construir el sistema cerrado es necesario la racionalización de las abstracciones, lo cual se hace a través de la norma positiva, es decir, la ley. En este planteamiento del orden jurídico el juez tendría sólo la función de aplicar la ley, ya establecida por el sistema cerrado, perdiendo contacto o vinculación con la realidad. Massini explica mucho mejor este fenómeno y escribe: “El racionalismo se mueve con comodidad sólo en el campo de las normas, en virtud de que, racionalmente, es posible realizar todo tipo de operaciones intelectuales con normas abstractas. Por el contrario, con realidades concretas -conductas, opiniones jurisprudenciales, deberes- no se puede trabajar sino ateniéndose constantemente a los datos de la realidad. Entre normas se puede deducir, subsumir, relacionar, etc., sin necesidad de tener siquiera en cuenta la existencia de la vida jurídica. Por el contrario, la realidad jurídica concreta es más reacia a las manipulaciones de la razón; ofrece una dura resistencia a los esquemas, no se deja atrapar fácilmente en las abstracciones en que pretende encerrarla el “espíritu del sistema”. Por esa razón es que el racionalista dirige su mirada sólo a la ley, considerándola como lo verdaderamente real, como lo único que merece llevar el nombre de derecho. El juez sólo será un apéndice de la ley, aplicador mecánico y fiel de sus preceptos, conforme a la sentencia de Montesquieu: “el juez es un ser inanimado que repite las palabras de la ley”. Una vez más, Hobbes resume con precisión las convicciones del espíritu moderno; así escribe: “Los jueces subordinados deben tener en cuenta la razón que motivó a su soberano a instituir la ley; a la cual tiene que conformar su sentencia; sólo entonces es la sentencia de su soberano; de otro modo es la suya propia, y una sentencia injusta, en efecto.”[44]

Esta forma de hacer Derecho, de aplicar Derecho, sería eficaz solamente en el mundo teórico, más el mundo real queda aplastado y rebajado a una simple existencia mental, subjetiva. La norma, como expresión de las afirmaciones racionales, no toma en cuenta para nada a la realidad, y lo que se buscará, ahora en los conflictos de intereses de los hombres, será cómo adaptarse a la perfección de la normatividad positiva, racionalmente creada, con abstracciones sólo utilizables dentro del mundo mental y no práctico. Praxis y teoría, quedan separados por el elemento racional de la norma. Si la norma es sólo la ley, entonces, no habría Derecho donde no hubiera ley. El espíritu sistematista ha ordenado la teoría jurídica, pero ha desorganizado y desvinculado el mundo real con el normativo. Sin embargo la modernidad planteaba, dogmáticamente, el principio que postula la autoridad conceptual de que sólo había Derecho donde existía Ley. Así la única fuente es la norma positiva sancionada por el Estado, diferente a la multidiversidad de las fuentes del Derecho romano. Concluyendo la historia muestra cómo “...el pensamiento jurídico moderno desemboca en el más absoluto monismo en cuanto a las fuentes del derecho: la ley y sólo la ley, puede ser considerada fundamento de soluciones jurídicas; es más: sólo la ley es el derecho estrictamente hablando; las demás realidades jurídicas sólo pueden calificarse de derecho en la medida de su vinculación con la norma legal.”[45]

Hay aún el espíritu normativista en nuestras relaciones jurídicas, a pesar de estar viviendo la era de la información, de las comunicaciones, de la globalización y de la revolución informática. No obstante este normativismo rígido está siendo atacado, no por fundamentos teóricos, ni raciocinios jurídicos, sino por las propias experiencias y prácticas jurídicas. El Derecho ya no puede ser sólo y simplemente norma.

d.- El Olvido de la Finalidad. Discurso del paradigma normativo del Derecho

La razón de la nominación de este acápite es la desviación que sufrió, el sentido en el Derecho, como también en toda la sociedad: el cambio de cosmovisión del mundo y las relaciones sociales. La modernidad fue símbolo de un cambio radical en el panorama vivencial. El mundo no estaría, desde la modernidad, dirigido hacia un orden teológico, que diera sentido y razón a la propia existencia, como en la antigüedad y el medioevo; este sentido anterior había sido abandonado, y el hueco dejado había sido ocupado por la cosmovisión moderna del mundo, es decir por la razón. Lo que pasó es que la “...la modernidad significó un cambio radical en la forma de ver el mundo, respecto a la que imperaba en la antigüedad y en el medioevo. Tanto Aristóteles como Tomás de Aquino, figuras cumbres -respectivamente- del pensamiento antiguo y medieval, concibieron al universo como teleológicamente ordenado, como orientado hacia un fin que le confería razón y sentido. Todo lo real -en su totalidad o individualmente- era percibido desde un término hacia el que -naturalmente- se dirigía.