DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION VS. DERECHO A LA PRIVACIDAD

06.05.2010 09:30

 

ANÁLISIS DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN  VS. EL DERECHO A LA PRIVACIDAD

 

 

 

Por: Alex R. Zambrano Torres

 

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Personalidad Jurídica. 3.-Publicidad. 4.- Interés Legítimo. 5.- Derecho de Acceso a la Información Pública. 6.- Derecho al Acceso a la Información. 7.- Facultad para solicitar información. 8.- Derecho de petición. 9.- Derecho a la transparencia. 10.- Entidades de la Administración Pública. 11.- Principio de publicidad. 12.- Principios que consagran el Derecho al Acceso a la Información Pública.- 12.1.- Principio de participación; 12.2.- Principio de Publicidad. 12.3.- Principio de publicidad. 12.4.- Derecho a formular análisis y críticas de las resoluciones judiciales. 12.4.- Principio de predictibilidad. 13.- Derecho de Acceso a los Expedientes. 13.1.- Acceso a expedientes en giro. 13.2.-Publicidad del Juicio Oral. 13.3.-Publicidad del Juicio Oral. 13.4.- Derechos de los Administrados. 13.4.1.-Administrado. 14.- Límites y Excepciones al Derecho al Acceso a la Información. 14.1.- Acceso a la información y límites. 14.2.- Reserva de la Instrucción. 14.3.- Reserva de las audiencias en los caos de delitos contra la libertad sexual. 15.- Vulneración al Derecho de Acceso a la Información.

 

1.- INTRODUCCIÓN:

 

“Pongo mi vida en las manos de los demás, del parecer y opinión de los demás, de la terrible y cruel “opinión pública”; aquella que alguna vez mató a un tal Sócrates, a Jesús, Rousseau, y también a un Sade; y todo en nombre de la Verdad, la Fe, la Libertad y de la Moral” (Hanks Bandini).

 

“El hombre libre es inmoral, porque quiere depender en todo de si mismo y no del uso establecido”. Nietzsche

 

“Foucault muestra que la ley no es ni un estado de paz ni el resultado de una guerra ganada: es la guerra, la estrategia de esa guerra en acto, de la misma manera que el poder no es una propiedad adquirida de la clase dominante, sino un ejercicio actual de su estrategia.” Deleuze[1]

 

¿Porqué “lo que diga o piense la gente” nos afecta tanto, si son sólo pareceres, palabras?, porque en su compleja “constitución” el ser humano puede ser trastocado dramáticamente por los “rumores, chismes, pareceres y opiniones” de los demás. Tal es la trascendencia de este fenómeno que, sobre la base de proteger la dignidad (que no se hable a la ligera y/o ofensivamente de la persona) la Constitución ha incluido al honor y la buena reputación como derechos fundamentales, es decir, como derecho irrefutable, inviolable. Siendo el fenómeno más complejo aún por ser tratado no sólo por el Derecho Constitucional, sino resguardado por el derecho penal, con la tipificación del delito de injuria, calumnia y difamación, como consecuencias y responsabilidades de la ligereza o mal intencionalidad de las opiniones, rumores, chismes, opiniones, etc. Darle el tratamiento de un delito a este tipo de actos (“el decir de los demás”) revela la potencia o fuerza de los efectos que pueden causar en nosotros la opinión de los demás. Claro que para que estos “rumores”, “decires”, etc., de la gente se configuren como delitos tienen que cumplirse con ciertos requisitos. En la difamación es necesario el “animus injuriando”, es decir “la voluntad específica de lesionar el honor de una persona”. En la calumnia, la falsa atribución de un delito a un sujeto. En la difamación, perjudicar el honor o reputación. El fenómeno se torna más complejo aún, cuando se anteponen derechos, como el derecho a la libertad de expresión, opinión y prensa frente al derecho a la privacidad.

 

El presente texto es sólo un punto de reflexión constitucional de este problema, pero visto, antojadizamente, desde la concepción del Derecho empresarial, porque como problema social y jurídico afecta la capacidad productiva y desvía el sentido de las relaciones humanas hacia un ángulo estéril e improductivo. En principio el problema de las “opiniones de los demás” está en los efectos que causan estas opiniones (que nos miren con cierto recelo, que nos traten con cierta discriminación, que se predisponga la conducta de los demás frente a nosotros, etc.). En fin, el asunto no está sólo en lo que pueden o no pensar los demás de nosotros, sino en el tipo de relación intersubjetiva que se crea. Por eso este fenómeno y/o problema se tiene que tornar jurídico, porque se requiere de regulación de las relaciones que pueden suceder como consecuencia del parecer de los demás.

 

Por ello, vamos a tratar en si cuatro temas entrelazados: a) El Derecho a la Privacidad, b) el Derecho a la Información, c) El Derecho al libre acceso a la información pública, y d) El Derecho a la libertad de expresión, opinión y prensa. Considerando que tienen todos que ver unos con otros, puesto que se relacionan necesariamente de alguna forma, y observando en forma analítica la contradicción que existe entre ellos. En primer término desarrollaremos el derecho a la privacidad versus el derecho a la libertad de expresión. En consecuencia debemos limitar nuestra concepción sobre el derecho a la privacidad, que no es más que el derecho a “gozar de la soledad: el derecho que tiene cada persona a no ser objeto de una publicidad ilegal; el derecho de vivir sin interferencias ilegales del público en lo concerniente a asuntos en los cuales ese público no tiene un interés legítimo”[2]. O  “En su sentido más general el derecho a la intimidad puede ser definido como aquel derecho humano por virtud del cual la persona -bien individual, bien colectiva-, tiene el poder de excluir a las demás personas del conocimiento de su vida personal -sentimientos, emociones, datos biográficos y personales e imagen-, y tiene, además, la facultad de determinar en qué medida esas dimensiones de la vida personal pueden ser legítimamente comunicados a otros.”[3]. Este derecho, pues, lo tiene la persona, que según Marcial Rubio Correa: “La persona es el ser humano entre su nacimiento y su muerte, con personalidad jurídica, es decir, con capacidad de tener deberes y derechos”[4]. La persona, pues, es una “entidad jurídica capaz de ser sujeto de derechos y deberes”, un “eje de imputación jurídica de deberes y derechos” Así, se configuran los derechos de la personalidad en dos grupos: 1) Los del sector físico, como el derecho a la vida, a la integridad física, etc.; y 2) Los derechos del sector incorporal de la personalidad, como son: la individualidad, imagen, intimidad, honor, etc.  

 

2.- PERSONALIDAD JURÍDICA:

 

“…la persona es el ser humano entre su nacimiento y su muerte, con personalidad jurídica, es decir, con capacidad de tener deberes y derechos”Marcial Rubio Correa”[5]

 

Por ese rumbo llegamos al hecho que la persona es aquella que tiene personalidad jurídica, y esta tiene dentro sus atribuciones o propiedades las del sector incorporal de la persona, como el honor, y para que exista esta última hay necesidad de que la persona tenga también “capacidad de ejercicio”. Así por medio de esta se delimita el área de su privacidad, puesto que “La capacidad de ejercicio tiene que ver con las dimensiones privadas de la persona humana.”. Lo privado prescribe la exclusividad del contorno íntimo de la persona, y su derecho a excluir de esta área a los demás. Puede decirse también que lo privado no tiene que ver con lo público, lo contradice o se muestra como una barrera a esta. Lo privado es algo que pertenece sólo a la persona, a su esfera singular, íntima exclusiva y excluyente de los demás, mediante la cual la persona “se reserva el derecho de ingreso” en su vida privada. La capacidad de ejercicio, sin embargo, requiere de una condición fundamental: el discernimiento, que es aquella facultad selectiva y ecléctica para tener libre arbitrio, “El discernimiento parece ser la capacidad humana de distinguir el bien del mal y, al mismo tiempo, de desarrollar el pensamiento abstracto. Es el momento en el que el ser humano deja su ego y su mundo propio y concreto para proyectarse más allá, a un mundo complejo, de muchas y variadas interrelaciones, que no sólo tiene presente sino también sentido de previsión y de futuro.”[6]. Expuesto así, queda el asunto de determinar cómo y en qué momento aparece el Discernimiento. Según criterios biológicos, y temporales, se estima que éste aparece a los diez años de edad, en el que el individuo logra una formación conceptual suficiente y necesaria para poder diferenciar, seleccionar, decidir, prever el futuro, determinar las consecuencias, etc.

 

En este entendido, Rubio escribe al respecto  “…consideramos que confluyen la psicología moderna y las normas legislativas peruanas en considerar que el discernimiento puede aparecer aproximadamente a los diez años, y que ya estaría en pleno proceso de formación y consolidación hacia los 14 años …” cada ser humano alcanza el discernimiento en distinto momento de su desarrollo…”[7]. Pero esta concepción sólo puede plantearse como hipótesis general y no única, porque el proceso para la formación de un intelecto –conjunto de conocimientos que nos permiten a su vez conocer y reconocer los datos, a través del cual procesamos la información recibida y “valoramos” su uso, disponibilidad o desechamos los mismos. Por eso pueden haber casos en los cuales el discernimiento pueda aparecer o bien después, o antes de la edad reseñada. Mas si el discernimiento es producto de un proceso cultura (de lo que nos enseñan en la sociedad), de comprensión y aprehensión de los saberes dominantes que se nos imponen a través de la familia, la escuela, la religión, etc. Y debemos saber además que incluso “…el cociente intelectual; es no sólo una estipulación biológica, sino una ficción jurídica, científica que determina la autocomposición de o la correspondencia del hombre con su entorno, medir en que grado el hombre se corresponde con la sociedad que la está evaluando, por eso la “mención del cociente intelectual está condicionada culturalmente”[8]. Son bajo estas perspectivas que el discernimiento se plantea, como un proceso de socialización del ser humano. Dentro de esta área queda insertada la concepción de lo que se entiende luego por privado, por íntimo, excluyente de los ojos de los demás.

 

3.- PUBLICIDAD:

 

“La ley siempre es una composición de ilegalismos que ella diferencia al formalizarlos. Basta con considerar el derecho de las sociedades comerciales para ver que las leyes no se oponen globalmente a la ilegalidad, sino que unas organizan explícitamente la manera de eludir los otros. La ley es una gestión de los ilegalismos, unos que permiten, hacen posible o inventan como privilegio de la clase dominante, otros que toleran como compensación de las clases dominadas, o que incluso hacen que sirvan a la clase dominante, otros, por último, que prohíben, aíslan y toman como objeto, pero también como medio de dominación.”Deleuze[9]

 

 

Desde otro ángulo, hablar del Derecho a la privacidad, implica que no exista “publicidad ilegal”, es decir, que no se diga sobre nadie cosas que puedan constituirse como “publicidad ilegal”, que es “aquella no permitida expresamente por la ley”. Esta última fórmula contiene un contingente grupo de mecanismos de seguridad jurídica, como la capacidad y técnica de asegurar y garantizar el derecho a la privacidad a través de insertarlo como derecho subjetivo, es decir, como “capacidad y poder” que a partir del texto normativo (derecho a la privacidad) se activen los mecanismos de defensa, protección, restauración, penalización, etc., del derecho en referencia, y en determinado hecho o circunstancia que amerite.

 

Si bien cuando hablamos de publicidad de los hechos, o de actos públicos, o de saberes públicos, tenemos que delimitar a qué nos estamos refiriendo. En efecto, la publicidad consiste en hacer de público conocimiento un dato, hecho, noticia, información, etc. Puesto que lo público significa “lo que es sabido por todos”, o al menos se presume que todos pueden y tienen derecho a saber. El punto está en este “saber”. El saber ¿es necesario, posible y legítimo que todos o muchos sepan? Proceso cognoscitivo. Este saber público puede ser “de general uso o aprovechamiento” (Cabanellas) Este saber, que ha caído en la esfera de todos o de muchos, puede por tal razón ser usado o aprovechado libremente. Son los efectos de este saber lo que importa (la libertad del uso y disfrute del saber público). No el saber por sí mismo. El saber usado y aprovechado, el saber que constituye una imagen o figura del individuo. No es el saber por si mismo, sino lo que determina este saber en el hombre, o colectividad, lo que afecta su relación “normal”, con los demás. Allí está el punto clave, otra vez: los efectos de la relación con los demás, y la disposición del sujeto para consigo mismo y para con los demás; pero ¿cómo afecta este saber en el ser humano, en su conducta individual y social?, puede suceder que se utilice este saber con fines ilícitos, ilegales, por eso, para que ello no suceda debe ser regulado o normado jurídicamente, construyendo el concepto y o principio de publicidad. 

 

Así normado el fenómeno o hecho, el sentido que le da Luis Diez Picazo a la norma “como un mandato con oficia social de organización. Se trata, pues, de normar las conductas humanas que puedan atentar contra la paz social, contra la propia organización social, o las reglas de convivencia. Por eso que se traspase los límites del saber público se ha configurado como “publicidad ilegal”, que en esencia significa darle a la sociedad la posibilidad d convivencia, coexistencia, de paz, o límite al poder de intromisión del público en la esfera privada del ser humano. La publicidad ilegal es, entonces, aquella información perturbadora del equilibrio de la vida en sociedad, afectando el libre desenvolvimiento y relación de los seres humanos.

 

4.- INTERÉS LEGÍTIMO:

 

 

“...El derecho visto no desde el lado de la legitimidad que se instaura, sino desde el de los procedimientos de sometimiento que pone en marcha.” Foucault[10]

 

“la legitimidad es un puro y simple estado de hecho”Bobbio[11]

 

Por otro lado, analizando el concepto del derecho a la privacidad, encontramos también otra institución o elemento, la del “interés legítimo” para introducirse en la vida de los demás. Usando a Francesco Carnelutti, sabemos que interés es una posición estratégica, un “la posición favorable para la satisfacción de una necesidad”. Con ello Carnelutti explica que el interés no es más que una postura estratégica, que tiene relación directa con nuestras necesidades; por lo tanto, el interés es un centro al cual nos dirigimos, una fuerza que motiva nuestra conducta, hacia un bien. Este bien, esta posición favorable para obtener este bien tiene que ser legítimo, es decir reconocido y aceptado socialmente. Un interés legítimo tiene pues coincidencia en una postura o posición favorable a la satisfacción de una necesidad, pero esta posición estratégica tiene que ser legítima es decir efectiva, necesaria, aceptada y reconocida. Entonces, podemos preguntarnos si ¿el Derecho a la intimidad tiene carácter excluyente?, ¿el público no tiene interés legítimo en la vida privada de la persona, en informarse de la vida privada e íntima de los individuos? Esta vida íntima sólo puede ser conocida y divulgada en caso involucre un interés social, afecte a la colectividad, o a otro individuo. Es decir cuando entra en relación directa con el conjunto social. Cuando está dentro de esta esfera de acción recién se constituye como derecho, y éste último es una fuerza que se impone, pero para imponerse, necesita de la aceptación, lo que le da legitimidad; sin esta aceptación y reconocimiento el derecho no es tal, sino simple fuerza bruta, y no fuerza legítima y componedora de problemas socialmente aceptada y autorizada (derecho).

 

Y frente al cualquier intromisión a la vida privada existe lo que se denomina “el Poder de exclusión”, que no es más que la capacidad y poder de la persona para repudiar, o refutar cualquier intromisión en su vida privada. El derecho a la privacidad tiene como elemento fundamental la “facultad y el poder de excluir” al resto de conocer y actuar en nuestro radio de acción privado. Se trata luego de “hacer algo prohibido a los demás”, y este algo prohibido es nuestra vida privada; aquella que no tiene nada que ver con la vida en sociedad, o al menos que de su desenvolvimiento no resulte ningún efecto social directo o distorsionador del colectivo. Este derecho de exclusión no ha nacido de la nada, es más bien producto de ciertos fenómenos sociales de colisión y confrontación. No olvidemos que en la antigüedad este derecho no era general sino exclusivo de unos cuantos. La existencia de la esclavitud prueba nuestra afirmación. Los esclavos, como objetos de producción y servicio no tenían derechos, y menos derecho de exclusión del resto. No tenían vida privada jurídicamente protegida. La privacidad, y su protección o tutela jurídica aparecen luego, con el confluir de varios derechos más, como el derecho a la libertad, a la igualdad, a la no discriminación, etc. Por ello el derecho a la exclusión, constituido ya históricamente es un fenómeno tan trascendental, que se muestra como eje del derecho a la intimidad. Y se van construyendo, a la vez, dimensiones de la vida privada. Así las dimensiones a las que nos referimos son sólo los niveles, esferas, categorías, que agrupan, clasifican un determinado fenómeno, dato, conocimiento, etc.., por ello cuando se habla de las dimensiones de la vida privada en el derecho a la intimidad, se está hablando de los marcos y perímetros de acción y operación de los derechos de la persona, de autonomía de esta, es decir, de conductas y acciones permitidas por el ordenamiento jurídico y por el Derecho en su conjunto. Las dimensiones no son más que el radio de acción y las posibilidades de acción y ejecución del ser humano.

 

Todo el antecedente discurso ha sido tratado ya desde una esfera internacional, garantizado por la normatividad mundial. Por lo que el derecho muestra, como en el presente caso, su universalización; es decir el derecho y sus efectos se desenvuelven conteniendo ya mecanismos internacionales de garantía, resolución y ejecución de instituciones jurídicas (derecho a privacidad, al honor, etc.). Estar a un nivel internacional no es simple coincidencia, sino es traspasar las esferas del derecho local y nacional; no se inquiere a nivel microscópico, sino a nivel macroscópico; por lo mismo supera y se confunde con la visión jurídicamente pluricultural. Es más, que los Estados internacionales haya coincidido en la protección de este derecho, significa una garantía valiosísima y grandiosa para la individualidad y su respeto. Teniendo en cuenta, también, que los rasgos primarios, o antecedentes del derecho a la intimidad se presume aparecen ya en la Edad Media, como manifestaciones primarias, insipientes aún, pero suficientemente solventes para constituirse luego como un derecho internacional en la actualidad. Estableciéndose en esta normatividad internacional ideas fundamentales como la no injerencia arbitraria en la esfera individual, la capacidad de exclusión de la totalidad o parcialidad de la sociedad de la esfera personal e individual, la capacidad o facultad tomada como derecho “cuando lo exija el interés de la vida privada”, el respeto a la vida privada, la inviolabilidad de este derecho, la posibilidad de rechazar las injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, la protección de la ley contra las injerencias o ataques a la vida íntima, la conciencia de la dimensión moral y física protegida.

 

La norma pretende ser aquel marco por donde deben circular las conductas humanas (incluido el derecho a la privacidad, a la intimidad, y el derecho a la información); pretende establecer el orden, contraponiéndose al caos, pretende decirnos lo que podemos hacer o no, pretende dar líneas de tránsito en donde todo funcione según un orden, regulado, controlado, y adecuado para el mejor vivir de los ciudadanos que forman parte de esa sociedad. La norma (derecho a la privacidad) es, entonces, la contradicción al caos, es una aseveración de que el mundo puede y debe ordenarse; sólo que el control es una ficción social, económica, jurídica, como la ficción puede ser también la historia o la política, pero, “Me parece que existe la posibilidad de hacer funcionar la ficción en la verdad; de inducir efectos de verdad con un discurso de ficción, y hacer de tal suerte que el discurso de verdad suscite, "fabrique" algo que no existe todavía, es decir, "ficcione". Por eso, hay que ficcionar un orden, unos límites al derecho de información frente al derecho a la intimidad. Así, el orden  (derecho a la privacidad) es sólo una estrategia mediante la cual se intenta interconectar a los individuos sin que estos se destruyan y por el contrario puedan convivir.

 

El orden es ficcionar el control para preservarnos, garantizarnos un futuro cierto, seguro. Por el contrario el caos producto del azar refuta la teoría matemática del orden. Todo lo ordenado, todo lo planeado puede no funcionar por cuestiones del azar, de lo humano, etc., pero en el asunto planteado -la contradicción entre el derecho a la privacidad y el derecho a la información- los hechos no suceden por azar, sino por interés, legítimo algunas veces, e ilegítimo muchas más. El problema se puede enfocar desde la perspectiva de la condición sociable del hombre, de su condición de ser en relación, así, usando a Juan Morales Godo, quien parafrasea a Carlos Fernández Sessarego, y Sartre, habla de que “el hombre es un ser de relación”. La vida privada sería así “necesaria e indispensable para el equilibrio y desarrollo de su personalidad”. La misma que permitirá “la proyección social del hombre”. Pero ¿tiene naturaleza social el hombre? Podría decirse, en una primera instancia que si alguna naturaleza tiene el hombre es la de su condición social; eso es al menos lo que parece decir Cossio, pero ¿puede esta condición de ser el ser humano (“relación”) imponérsele sobre su existencia? ¿Puede por lo tanto el derecho a la información, como relación intersubjetiva, imponérsele, a costa de la existencia tranquila del individuo relacionado? El derecho a la privacidad es la respuesta: sólo si hay interés legítimo y social; sino no puede haber intromisión en la vida privada.

 

Es pertinente, pues, hacerse otras preguntas; como ¿si al derecho sólo le importara el ser humano en relación, dónde quedaría la otra parte del individuo, que precisamente no quiere relacionarse, sino aislarse, privar al resto de su existencia y relación?. Si el hombre es sólo relación, ello implica que cuando el hombre no se relaciona no hay derecho, ¿puede ser eso así? Recordemos, un ejemplo, expuesto, con la historia de Robinson Crusoe. Antes de que Viernes apareciera, no había derecho, porque no había relación, no había regulación de la conducta en referencia a otras conductas (levantarse a tal hora, comer a tal hora, etc.), pero estas conductas adoptadas (aún si fueran sistemáticas, ordenadas) no tienen que ver con los demás y si con uno mismo.

 

El eje principal es el propio individuo y no el resto, la sociedad. Sin embargo el derecho sólo aparece cuando hay más de una persona. ¿porqué? Porque es “regulación de la conducta intersubjetiva” diría Cossio, parafraseado por Morales Godo[12]. Pero el derecho a la intimidad, a la vida privada es un derecho porque precisamente se halla en sociedad, no habría necesidad de derecho privado si no existiera sociedad. El fenómeno es, entonces, causal. Son los efectos lo que le preocupa al derecho. Los efectos, o conductas de los hombres, provistos de libertad que quieren privacidad.

 

Consta que la condición social del hombre, que el derecho sea la “regulación de las relaciones intersubjetivas, no niega para nada el derecho a la privacidad, esto último tiene que ver con el derecho, porque de sus efectos se desprende el desarrollo de la sociedad. Aquí sí existe la lógica de Adam Smith y los individualistas. El individuo es el centro, y la sociedad lo complementario. Por una simple razón: todos somos personas, “entes ideales de naturaleza racional”, “ejes o centros de imputaciones de derechos y deberes”, seres irrepetibles, únicos y distintos, y por lo tanto con derecho a esa singularidad que se manifiesta o desarrolla dentro del derecho a la privacidad. Y aunque el ser humano tiene naturaleza social, como explica Aristóteles con su “zoom politicon”, ello no significa que el hombre es un político, sino que es social, que su ser es la sociedad, y el movimiento dentro de esta sociedad; y por lo tanto debe medirse dentro de los marcos de lo social, por lo cual su derecho a la privacidad está también dentro de lo social, pero con ciertas características, como la de exclusión de su esfera individual, íntima. Sin embargo ser social significa que ¿todo es de todos?, Juan Morales Godo[13] escribe, hablando de Hobbes, que “la naturaleza concedió a todos los hombres derecho a todo”, “la naturaleza lo ha dado todo a todos”, pero al ser el hombre social, es decir creativo, no natural sino inventivo, ha creado su mundo privado dentro del mundo social.

 

Por lo tanto, para que el resto pueda intervenir en la esfera individual debe haber aceptación, voluntad. Así la voluntad es un elemento importante que choca con el derecho a la información, al menos a informarse y divulgar la vida del otro. El derecho a la vida privada implica, sin embargo, voluntad consensuada. Si quieres vivir en paz deja a los demás en paz. Hay sin embargo un fenómeno curioso, que contradice, o confunde este fenómeno. La libertad, la libertad es el fundamento que se utiliza para inmiscuirse en el fenómeno tratado. La pregunta sería: qué es la libertad. “conciencia de nuestra necesidad”, “conciencia o saber lo que necesitamos”. Esta parece ser una concepción recogida de los estoicos, pero no aclara mucho el asunto. El problema del derecho a la privacidad suele contrarrestarse con el derecho a la libertad de información. Así, si la libertad es “saber lo que necesitamos” y dirigirnos hacia esa necesidad, puede ser que necesitemos saber la vida del otro, su vida privada, porque esto nos da, por ejemplo, la posibilidad de -al difundir la vida privada del otro- darnos mercado, raiting -en el caso de los periodistas; nos inmiscuimos en la vida privada, entonces, para lograr mercado, audiencia, y funcionamos ya no con metas teleológicas sino como funciona el mercado, es decir como simples transacciones comerciales de información y difusión de esta información.

 

No obstante, para que haya legitimidad en el acceso de la vida privada de los demás es necesario que haya voluntad, sin embargo, no siempre la voluntad es plena, sino que se puede distorsionar, así “No hay voluntad cuando hay afectación de la conciencia, y esta es la relación entre el yo y los demás, o en el yo y el yo de los demás”. Es más, no hay voluntad cuando el hombre no decide, sino son sus circunstancias quienes deciden, aunque Ortega dijera que el hombre es él y sus circunstancias. Por ejemplo, el derecho penal, restringe la voluntad, la voluntad ya no es suya sino de los demás, de “todos”, en su conjunto.

 

Por último, debemos determinar muchos criterios, como por ejemplo, ¿qué valor le damos al derecho a la intimidad y qué valor al derecho a la información? Para aclararlo debemos entrar en el sistema político en el cual estamos históricamente ubicados, determinación temporal y espacial. Así podemos ubicarnos dentro de un sistema político democrático -aparentemente-, y por lo tanto la libertad de estos derechos en contradicción puede darse a través de la democracia, y ésta es sintéticamente expuesto como la “organización política de la libertad”[14], lo que supone un nuevo contexto de apreciación del fenómeno investigado. Anotaremos, entonces, con Fernando de Trazegnies que “Vivir en Democracia no significa que cada uno haga lo que le dé la gana sino que supone sujetarse a ciertas reglas de juego, a fin de que la libertad de cada uno pueda ser eficaz; donde no hay reglas, las libertades individuales se expresan caóticamente y terminan entrampándonos en situaciones poco productivas”[15]. Ceder parte de mi libertad para tener libertad, sería el mensaje final. Así para que el derecho a la intimidad y el derecho a la información entre en la esfera política de la democracia es necesario ciertas condiciones de coexistencia, ciertos márgenes; estos son los márgenes del derecho al honor y a la buena reputación, consagrados en nuestra Constitución y demás sistematización jurídica.  Y explicando el asunto Marcial Rubio Correa hace una inteligente diferenciación entre honor y buena reputación, y dice que “El honor es la auto estima de la persona y es lesionado cuando se agravia dicha autoimagen”. El honor no es el concepto que tienen los demás de la persona, eso es buena reputación en derecho[16].

 

El honor es autoestima, y la buena reputación es moral, es estima de los demás, es relación directa con los demás, con el parecer de los demás sobre uno. Lo trascendental del análisis hecho por Rubio es su afirmación que, en estos casos, la verdad no importa en el derecho a la buena reputación; sino la “imagen” positiva que los demás tienen de cada ser humano, “la buena reputación es agraviada aún cuando los hechos que se divulguen sean ciertos”, afirmaría Rubio Correa. Lo que caería en el ámbito del chisme o la difamación. Y surge un atentado contra la dignidad además, “La dignidad viene muy cosida a la indignación y esta es la “percepción de la injusticia”.

 

Cuando se viola el derecho a la privacidad se está también atentando contra los derechos de la personalidad, que “son derechos humanos que pertenecen a la esfera individual de la persona y se centran en ella misma. Son privativos del individuo, instransmisibles e imposibles de compartir”[17], y por lo tanto, si son mancillados, se centran en el individuo y se esparce en la esfera amical o familiar. Porque el hombre vive en sociedad, y es poco probable cambiar esta circunstancia. No existiría derecho si no hay sociedad, “…no hay derechos que no sean sociales pues, ahí donde no hay sociedad sino un sólo humano sin contacto con los demás de su especie no hay sociedad ni tampoco hay Derecho”.[18]. El derecho al honor y a la buena reputación confluyen necesariamente con el derecho a la intimidad, puesto que son derechos que atañen a la personalidad, así “mientras ciertos derechos sólo pueden verificarse al actuar en conjunto con otros (reunión, asociación, contratación, etc.) es connatural a los derechos de la personalidad centrarse en el individuo mismo”.[19] El conflicto que se suscita, por lo tanto entre el Derecho a la intimidad y el Derecho a la información no está en la “intrusión, sino en la “divulgación de cierta información que “pertenecen, son propios del individuo”. Y que por lo tanto afectan otros derechos.

 

Por eso lo que hace falta es delimitar el radio de acción u operación de cada derecho, y este sólo es producto de la estimativa, de la os efectos que produce, de las posibilidades que permite. Podemos decir, entonces que el Derecho a la vida privada es autonomía, y ésta última es el poder jurídico de gobernar nuestras propios intereses privados.[20], y el derecho a la información es más bien una facultad para conocer y hacer conocer, que tiene que cuidarse de no caer en la manipulación, puesto que la información, los saberes inciden, influyen en la formación del ser humano y en el desarrollo de valor, que complicarán el mecanismo de regulación y ordenamiento colectivo. Además podemos decir que el derecho a la intimidad o privacidad, y el derecho a la información pueden encontrarse dentro de los derechos fundamentales del ser humano. Pero esto sólo tiene relevancia para nuestro estudio si sabemos porqué son fundamentales, y qué categoría o nivel adquieren al ser tales. Veamos primero que son derechos fundamentales. Según esta escrito, los derechos fundamentales “Son los derechos básicos que norman la convivencia social y que nacen como concepción de los gobernantes o como acuerdo entre la sociedad y el Estado. Se les llama así a los derechos humanos positivados jurídicamente en los que se incluyen las exigencias de dignidad, de libertad y de igualdad entre todos los ciudadanos.”[21]. Los derechos fundamentales son fuerzas irresistibles y últimas, como por ejemplo, la libertad, que es derecho que no se discute; lo que si entra en la esfera de la discusión es más bien el radio de acción u operación de este derecho de libertad. Por el mismo lado, “los derechos fundamentales tienen una dimensión axiológica (pues afirma el valor supremo de la dignidad humana), poseen una concepción histórica (fruto de la evolución social), representa una tendencia doctrinaria en expansión (pues su comprensión tiende a expandirse en sus alcances normativos) y son universales (pues traspasa los entornos locales y/o nacionales).”[22]. Lo axiológico es una categoría social, cultural que se prescribe como directivas o matrices de dirección.  La contradicción del derecho a la privacidad con el derecho a la libertad de información, es un tema muy recurrente, y que no se resuelve por esa imposibilidad de enfrentarse a los medios de comunicación masiva, y por la falta de permanencia en solidez de las afirmaciones doctrinarias que pretenden limitar cualquier abuso del derecho.

 

5.- DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA:

 

En las siguientes líneas se esbozará un grupo de conceptos que agrupados explican y resumen lo que significa el derecho a la información pública.

 

6.- DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN:

 

“No toda investigación científica procura el conocimiento objetivo. Así, la lógica y las matemáticas -esto es, los diversos sistemas de lógica formal y los diferentes capítulos de la matemática pura- son racionales, sistemáticos y verificables, pero no son objetivos, no nos dan informaciones acerca de la realidad; simplemente, no se ocupan de los hechos. La lógica y la matemática tratan de entes ideales; estos entes, tanto los abstractos como los interpretados, sólo existen en la mente humana.”, escribe Mario Bunge.

 

El Derecho de acceso a la información pública consiste en aquella facultad de cualquier persona de solicitar y recabar la información pública, salvo las excepciones de ley. “Consiste en la posibilidad de pedir o demandar – sin necesidad de exponer razones ni motivos- toda la información oficial (datos estadísticos, dictámenes, resoluciones) que se requiera. “Esta facultad se ejerce ante todas las entidades de la Administración pública, entendiéndose por tales las siguientes: - Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, y Judicial); - Organismos autónomos (Ministerio Público, Banco Central de Reserva, etc.); - Instituciones públicas descentralizadas (Instituto Nacional de Estadística e Informática, Instituto Nacional de Becas y Créditos Educativos, etc.); - Empresas Públicas; - Municipios y Regiones.” (Víctor García Toma. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Tomo I., Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998, pp. 83).

 

7.- FACULTAD PARA SOLICITAR INFORMACIÓN:

 

Ahora bien, la facultad de solicitar información “consiste en la posibilidad de pedir a la administración pública toda información, se entiende de carácter oficial (datos estadísticos, dictámenes, resoluciones), que requiera el administrado.” (Marco A. Cabrera Vásquez / Rosa Quintana Vivanco. Comentarios: Teoría General del Procedimiento Administrativo, Ediciones Legales, San Marcos. pp. 378).

 

Y, es más, toda persona tiene derecho “A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.  Lo que se expresa en la Constitución, Artículo 2°, inciso 5, además de la Ley 27444, Artículo 110; concordando con la Ley N° 27806.

 

8.- DERECHO DE PETICIÓN:

 

Debe tenerse en cuenta también el Derecho de petición: “El Derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley.”. Lo que está expreso en la Ley 27444, Art. 110.1.

 

Asimismo de acuerdo al Artículo 110.2, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,  “Las entidades establecen mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica y prevén el suministro de oficio a los interesados, incluso vía telefónica, de la información general sobre los temas de interés recurrente par la ciudadanía.”

 

9.- DERECHO A LA TRANSPARENCIA:

 

Por la que  “La Ley tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.”. Esto de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de transparencia y acceso a la información publica, en su artículo. 1°.

 

10.- ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

 

Las entidades públicas tienen, pues, la obligación de emitir la información pública, por lo que el Texto Único de la Ley N° 27806, Ley de transparencia y acceso a la información publica, Art. 2°, indica:  “Se entiende por entidades de la Administración Pública a las señaladas en el artículo I del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”, en donde se encuentra contemplado en su acápite 3, el Poder Judicial.

 

11.- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD:

 

Por medio de la cual  “El Estado tiene la obligación de entrega la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad.”. Contemplado en el T.U.O. de la Ley N° 27806, Ley de transparencia y acceso a la información publica, Art. 3°, inciso 3.

 

12.- PRINCIPIOS QUE CONSAGRAN EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

 

12.1.- PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN:  “Se trata de revelar expresamente el permanente y libre acceso a la información para todos los administrados, sin que para ello sea necesario dar razón, explicación o expresar causa alguna (…) con la reserva de aquellas vinculadas a la seguridad nacional o que afecten la intimidad de las personas; (…), es evidente la intención del legislador de tener procedimientos administrativos, transparentes y que inclusive permitan que los administrados y sus representantes sean actores, enriqueciendo y perfeccionando las decisiones públicas.” (Dante A. Cervantes Anaya. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rodhas. pp. 393).

 

“Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.” (Ley 27444, Art. IV, 1.12.).

 

12.2.-PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 4) La publicidad de los procesos, salvo disposición contraria a la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.”. Esto de acuerdo a la Constitución, Art. 139° inciso 4.

 

Además, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (Aprobada por la Resolución Legislativa N° 13282, del 15 de diciembre del 1959), establece el derecho a investigar y recibir información, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Aprobado por Decreto Ley N° 22128. Entró en vigor en el Perú el 28 de julio de 1978. Asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Aprobado por Decreto Ley N° 22231. Entró en vigencia el 28 de julio de 1978). (Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 19°; Resolución Legislativa N° 13282; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 19°, inciso 2; Decreto Ley N° 22128; Convención Americana sobre Derechos Humanos. Art. 13°, inciso 1, 2).

 

12.3.-PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. DERECHO A FORMULAR ANÁLISIS Y CRÍTICAS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: Por la cual “Toda actuación judicial es pública, con las excepciones que la Constitución y las leyes autorizan. Tienen el mismo carácter los registros, archivos y copias de los actuados judiciales fenecidos que se conserven, de acuerdo a ley. Toda persona debidamente identificada puede acceder a los mismos para solicitar su estudio o copia certificada, con las restricciones que establece la ley. Cualquier decisión judicial, recaída en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y crítica, con las limitaciones que la ley señala.” ( T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Art. 10°).

 

12.4.-PRINCIPIO DE PREDICTIBILIDAD: Por la que “La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera del cuál será el resultado final que se obtendrá.” (Ley 27444, Art. 1.15).

 

13.- DERECHO DE ACCESO A LOS EXPEDIENTES:

 

13.1.- ACCESO A EXPEDIENTES EN GIRO: “Las partes, sus apoderados o sus abogados, tienen acceso a los expedientes en giro, con las excepciones que establece la ley. En ningún caso son retirados del despacho judicial, salvo los casos permitidos por la Ley. (T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Art. 171).

 

13.2.-PUBLICIDAD DEL JUICIO ORAL: “El juicio será oral y público ante los Tribunales Correccionales, constituidos en cada Corte Superior por una Sala compuesta de tres Vocales. ( Código de Procedimientos penales /Ley N° 9024, Art. 207).

 

13.3.-PUBLICIDAD DEL JUICIO ORAL: “Las audiencias del juicio oral serán públicas, bajo pena de nulidad. En casos excepcionales, por acuerdo del Tribunal, puede resolverse que la audiencia se celebre en privado o con una concurrencia limitada de personas. Para excluir a los representantes de la prensa, se requiere también acuerdo del Tribunal.” (Código de Procedimientos penales /Ley N° 9024, Art. 215).

 

13.4.-DERECHOS DE LOS ADMINISTRADOS:  “Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes: 1.-Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.” (Ley 27444, Art. 55).

 

13.5.-ADMINISTRADO:  “Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto: 1.- Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. 2.- Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse. (Ley N° 27444, Art. 51).

 

14.- LÍMITES Y EXCEPCIONES AL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN: Sin embargo los límites o excepciones al derecho de acceso a la información son en los siguientes casos: - Información que afecta a la intimidad personal; - Las que expresamente se excluyan por ley o razones de seguridad nacional; - El secreto Bancario. (solo puede ser levantada a solicitud de autoridad judicial, Fiscalía de la Nación, Comisión investigadora del Congreso); - La Reserva Tributaria. (solo puede ser levantada a solicitud de autoridad judicial, Fiscalía de la Nación, Comisión investigadora del Congreso).

 

14.1.- ACCESO A LA INFORMACIÓN Y LÍMITES:  “Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido ene. Inciso 5) del Artículo 2° de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente. ( Ley 27444, Art. 160.1).

 

14.2.- RESERVA DE LA INSTRUCCIÓN:  “La instrucción tiene carácter de reservado. El defensor puede enterarse en el despacho del juez de las actuaciones a las que no haya asistido el inculpado bastando para ello que lo solicite verbalmente en las horas útiles del despacho judicial. Sin embargo, el juez peude ordenar que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando juzgue que su conocimiento puede entorpecer o dificultar en alguna forma el éxito de la investigación que lleva a cabo. En todo caso cesa la reserva cuando se ponga la instrucción a disposición del defensor durante tres días en el juzgado para que informe de toda la instrucción, hay concurrido o no a las diligencias.”  (Código de Procedimientos penales /Ley N° 9024, Art. 73).

 

14.3.- RESERVA DE LAS AUDIENCIAS EN LOS CAOS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL: “En los casos de delitos contra el honor sexual, la audiencia se realizará siempre en privado. Sólo podrán concurrir las personas a quienes, por razones especiales, lo permita el Presidente del Tribunal Correccional.” ( Código de Procedimientos penales /Ley N° 9024, Art. 218).

 

15.- VULNERACIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN: Cuando se niegue a emitir información, por parte de cualquier autoridad procede La Acción de Hábeas Data, “Son garantías constitucionales: (…) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artículo 21, inciso 5) y 6) de la Constitución (Inciso reformado mediante Ley N° 26470, publicado el 12 de Junio de 1995. ( Constitución, Art. 200°, inciso 3).

 

Por último, debemos agregar que si bien el tema tratado anteriormente está contemplado y regulado por la Constitución, nuestra preocupación no es necesariamente samaritana, sino empresarial. El hecho que esta interferencia en la vida privada, por el uso, y abuso, del derecho a la libertad de información y expresión, provoca que las fuerzas, y/o energías productivas se desvíen, y no se enfoque el real problema de nuestra sociedad: su capacidad productiva, empresarial, y la necesidad de regular e impulsar a través de esta regulación normativa (jurídica-económica-social) el desarrollo de nuestra sociedad. Y si bien deberíamos desarrollar el tema aquí, no es posible, por cuestiones sugestivamente internas del autor. Así que el presente análisis queda, pues, para un segundo momento.

 



     [1]Deleuze, Giles, Foucault, Edicion Paidos, pp. 56.

[2] Juan Morales Godo, -quien hablando del derecho a la vida privada (que en el Perú es el Derecho a la intimidad)- escribe: “Este concepto es recogido por diversos fallos como Brents vs. Morgan / Morales Rodo, Juan. El Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley. Lima-Perú. Pp. 105.

[3] Concepto tomado de una compilación casera hecha por el Dr. Francisco Carruitero, de denominación Derechos Humanos; y que usamos sólo como referencia de estudio y análisis.

[4] rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 22.

[5] Rubio Correa, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1992. Pp. 22.

[6] rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 156.

[7] rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 159.

[8] rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 163.

 

     [9] Deleuze, Giles, Foucault, Edicion Paidos, pp. 56.

     [10] Foucault, Michel. Microfísica del poder. Editorial, p. 142.

[11] Bobbio, Nolberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Editorial Fondo de Cultura Económica de México. pp. 125

[12] Morales Godo, Juan. El Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley. Lima, Perú. 1995. Pp. 45.

[13] Morales Godo, Juan. El Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley. Lima, Perú. 1995. Pp. 48.

[14] de trazegnies granda,Fernando. Reflexiones sobre la Sociedad Civil y el Poder Judicial. Editorial Ara. pp. 53.

[15] de trazegnies granda,Fernando. Reflexiones sobre la Sociedad Civil y el Poder Judicial. Editorial Ara. pp. 53

[16] rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 36.

[17]rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 40.

[18]rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 40.

[19]rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 40.

[20]bullard,Alfredo. La Relación Jurídico Patrimonial. Editorial Lluvia. Pp. 53

[21] Balotario Desarrollado para aspirantes a Magistrados (Jueces y Fiscales). Tomo III. Editado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, y el Ilustre Colegio de Abogados de lima. Dirección académica y de promoción cultural. Lima. Pp. 1918.

[22] Balotario Desarrollado para aspirantes a Magistrados (Jueces y Fiscales). Tomo III. Editado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, y el Ilustre Colegio de Abogados de lima. Dirección académica y de promoción cultural. Lima. Pp. 1923.

 

 
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