EL DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO SUBJETIVO

Por: Alex R. Zambrano Torres

CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO:

“Se llama derecho objetivo al conjunto de los mandato jurídicos, y en particular al conjunto de las leyes.” (Carnelutti. Como nace el Derecho. Pp. 34.). El Derecho subjetivo ha sido entendido como aquella facultad que tiene la persona. “Derecho subjetivo al poder de mandar en tutela de los propios, intereses, reconociendo al individuo, y en particular al propietario” (Carnelutti. Como nace el Derecho. Pp. 34.)

Los Derechos subjetivos son las “facultades que tienen los seres humanos para determinar normativamente la conducta de los otros”[1].

Esta conceptualización implica que el ser humano tiene un poder para exigir que el resto adopte una conducta determinada, pero conducta que tiene que tener referencia en el individuo. Eso indica que el individuo puede “exigir ciertas conductas a los otros”, pero como facultad se queda en el marco de lo interno, de la potestad o potencia, algo que puede ser, que existe como idea, o como facultad, pero que para ser efectiva, o ejercida necesita de otro instrumento del derecho, el derecho objetivo. Así, el derecho subjetivo es la facultad para activar y poner en funcionamiento el derecho objetivo. Por eso se dice que el Derecho subjetivo está contenida siempre en el concepto de derecho objetivo (conjunto de normas). Así mismo “… nos dice Kelsen que el derecho subjetivo no es más que el derecho objetivo puesto a disposición de los particulares”.[2]

Tener un derecho subjetivo es ser titular de un derecho, es decir alguien que tiene para si un derecho, y al ser este tal, significa que esta titularidad está reconocida por el Estado (recordemos que el Estado es concebido como Ente superior y jerárquico con ciertos elementos: soberanía, pueblo y territorio).

Por otro lado, existen doctrinas que consideran la voluntad o el interés como elementos del derecho subjetivo, por lo mismo conceptualizan al Derecho subjetivo como “el poder de la voluntad humana dirigido hacia un bien o interés’ reconocido o protegido por el orden jurídico o que es un ‘interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual”

El Derecho subjetivo como potencia:

Hemos creído conveniente determinar el Derecho como potencia porque es el concepto que más representa su esencia, su carácter más relevante e importante.

Hay dos conceptos significados esenciales de la potencia -según escribe José Ferrater Mora-:

1.- La potencia es el poder que tiene una cosa de producir un cambio en otra cosa,

2.- La potencia es la potencialidad que reside en una cosa de pasar a otro estado. Paso de una cosa de un estado a otro estado”

Estas dos concepciones de potencia son válidas perfectamente para explicarnos de qué se trata el Derecho subjetivo. De tal forma que podemos decir que el Derecho subjetivo es esa potencia -en los dos sentidos aludidos- que tiene el ser humano.

Cuando hablamos de Derechos subjetivos, estamos refiriéndonos entonces a esa potencia, es decir el poder que tiene el ser humano para producir un cambio, un movimiento en otra persona o personas. Significa que hay la posibilidad de pasar de un estado a otro estado. Por ejemplo tener el derecho a la libertad implica primero tener un derecho subjetivo, o sea el reconocimiento de ese derecho a la libertad, y la posibilidad, en vista de ese reconocimiento, de “hacer efectivo” ese derecho a la libertad. ¿Quién nos da el reconocimiento? Y ¿cómo haremos efectivo ese derecho subjetivo? El reconocimiento es un fenómeno social que tiene sus etapas. No se trata, pues de un reconocimiento individual, sino social. Es decir, producto del acuerdo social, o de lo que lo representa (el Estado). Es por eso que es el Estado, en representación de esa voluntad, de ese consenso social, quien debe, o está obligado a hacer efectivo el reconocimiento de nuestros derechos subjetivos, y para hacerlo necesita un instrumento de donde partir, ese es el Derecho objetivo, es decir, ese conjunto de normas, o mejor, ese sistema normativo, que servirá de base y de punto de referencia para ejercer el derecho subjetivo. Así el derecho subjetivo sin la existencia del derecho objetivo es impensable, puesto que la posibilidad de efectivizarse por medio del derecho objetivo es lo que le da posibilidad de existencia, o que se proponga como proposición.

El derecho subjetivo prevé ciertas condiciones, o facultades, del ser humano, por eso es potencia: condiciones para ser, en el futuro, algo; “condiciones que van a hacer posible. Por eso no basta con creer tener el derecho a la libertad, sin que existe esa condición de existencia, por eso “no basta suponer una potencia para poder explicar su actualización” (Ferrater Mora). No podemos hablar de libertad, si no hay implícita, previamente esa posibilidad de libertad. “Por ejemplo, la proposición ‘x crece’ es ininteligible si no aceptamos que la proposición ‘x posee la potencia de crecer’ tiene sentido.”[3]. Así no se puede establecer un derecho subjetivo sin previamente éste ser posible, ser una potencia, una posibilidad de ser, y que por tal existan las condiciones para que sea. Hay, entonces una cierta lógica previa, un reconocimiento previo, anterior al hecho, al hecho que predestina, como un oráculo, la potencialidad de algo. Por lo mismo la potencialidad indica que un ser, lleva dentro la posibilidad de ser. El acto de ser -por ejemplo la libertad- es siempre anterior al hecho, al ser mismo. Para ratificar esto Ferrater Mora parafraseando a Aristóteles escribe: “el acto es lógicamente anterior a la potencia”[4]

Los derechos subjetivos como potencia, como facultad, tienen una característica principal: “la capacidad de ser actuadas”; podemos decir por ello, que el ser humano que posee un derecho subjetivo está en la capacidad para poder actuarlas, si no hay esta capacidad no hay derecho subjetivo. Pero este Derecho subjetivo “representa un principio y no simplemente una condición”, un principio porque es un fundamento, es decir, una “fuerza irresistible y última”, un orden. Un principio que explica la relación del ser humano con los demás, las posibilidades de interrelación y de respeto de esas relaciones, por eso podríamos decir usando a Schelling, que el Derecho subjetivo, como potencia, son “relaciones determinadas entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo real y lo ideal.” El Derecho subjetivo es una fuerza, es decir, como relación de tensión y acción, “La potencia podrá ser racional o irracional; en todos los casos se la entenderá indisolublemente como ‘fuerza’” -dice Ferrater Mora.

FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

Máximo Pacheco expone las formas como se manifiesta el Derecho subjetivo de la siguiente manera:

1.- Como derecho de libertad jurídica

Cabanellas escribe que la Libertad es:

“Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos”

Justiniano la definía como ‘la facultad natural de hacer cada uno lo que quiere, salvo impedírselo la fuerza o el Derecho’.

Las Partidas, …, decían que la libertad era ‘poderío que ha todo hombre naturalmente de hacer lo que quisiese, sólo que fuerza o derecho de ley o de fuero se lo embargue.”

Los elementos que constituyen el concepto de libertad son el obrar del hombre, pero un obrar que es materia de responsabilidad.

El concepto de libertad según Shopenhauer

La libertad, es “un concepcto negativo”, ¿porqué?, porque por el entendemos:

 “la ausencia de todo obstáculo” (Shopenhauer 209).

La libertad más bien es una fuerza que se representa, que se manifiesta, que se expresa, y como tal debe ser positiva. Shopenhauer, partiendo de este concepto distingue los tipos de libertad y los divide en: Libertad física, Libertad intelectual, y la Libertad moral.

a) Libertad física:

Que para Shopenhauer no es más que la “ausencia de cualquier tipo de obstáculo material.

“desingna la ausencia de condiciones vejatorias” (209)

“rasgo característico consiste en que sus movimientos proceden de su voluntad, son voluntarios y como tales son llamados libres cuando ningún obstáuclo los imposibilita.” (209)

Pero el eje del asunto, la clave es que”los obstáculos pueden ser de muy diversos tipos, lo obstaculizado es siempre la voluntad, por ello” (209)

“ningún obstáculo físico, material, impiden su obrar, sino que éste procede de acuerdo con su voluntad.” (209)

“bajo este significado el concepto de la libertad no está expuesto a ninguna duda o controversia, pues siempre puede darse testimonio de su realidad a través de la experiencia.” (209)

“El concepto de libertad, en este su significado original inmediato y popular, se refiere sólo al poder (poder obrar), es decir, a la ausencia de obstáculos en sus acciones.” (209, 210)

b) Libertad intelectual:

El intelecto es la facultad del conocimiento, a través del intelecto “kiss nituvis actúan sobre la voluntad”

El hombre intelectualmente libre, es aquel que cuando la voluntad puede decidirse de acuerdo con la naturaleza del hombre, osea de acuerdo con el carácter individual del hombre, y manifiestarse sin trabas según su propia esencia (Shopenhauer. 210)

un hombre es intelectualmente libre cuando “sus acciones son sólo el resultado de la reacción de su voluntad ante los motivos que se le presentan en el mundo externo de la misma manera que a todos los demás. Es entonces cando se le atribuyen sus acciones moral y jurídicamente.” 210 Shopenhauer

El Intelecto es el medio de los motivos: “el medium del motivo es el conocimiento”; 54 “si falta el conocimiento, falta también necesariamente el movimiento por motivos” 54

el intelecto: es el conjunto o sistema de conocimientos, intelecto es conocimiento. Y Shopenhauer le atribuye a este, a este conocer, la caracterítica central de todos los animales,

“…la verdadera caracterísitica del animal sea el conocer, el representar. El animal, com tal, se mueve siempre hacia un fin, con un prop{osito, el cual debe ser cnocido por él, esto es, debe representársele como algo diferente de él mismo y tener conciencia de eeste algo. Por consiguiente, hay que definir al animal diciendo que es ‘lo que conoce’” 54.

“la motivación es la causalidad vista por dentro” Shopenhauer 100

“Esta libertad intelectual queda suprimida, o bien cuando el medio de los motivos, la facultad del conocimiento, está transtornado tempral o definitivamente, o cuando las circnstancias exteriores en determinados casos adulteran la aprehensión de los motivos. El primer caso es el de la ocra, el delrio, el paroxismo y el delirio de la borrachera; el segundo el de un error del cual no somos culpables, como, por ejemplo, cuando alguien sirve veneno en lugar de medicina o dispara contra el criadoque ha entrado por la noche tomándolo por un ladrónl En ambos casos los motivos están adulterados y, por lo tanto, la voluntad no puede decidirse como lo haría bajo las mismas circunstancias si el intelecto se los suministrase correctamente.” 210 Shopenhauer.

c) La libertad moral:

Un motivo no tiene fuerza irresistible, porque puede ser vencida por otro motivo más fuerte. No es lo mismo que un obstáculo material.

**

Por este Derecho subjetivo el ser humano tiene la facultad de ejecutar o no la conducta a la que se refiere el derecho subjetivo. Esto es probado, por ejemplo, dice Máximo Pacheco, por el Derecho al Matrimonio. Uno puede casarse o no, es un derecho subjetivo, pero uno decide.

2.- El Derecho Subjetivo como poder de creación de derechos y deberes o poder jurídico

Este atañe a la facultad para crear nuevas relaciones, derechos y obligaciones, a través del uso de la autonomía de la voluntad. Ejemplo. Una fundación -escribe Pacheco.

En este sentido el Derecho subjetivo es un poder, que conlleva en si, la autonomía de la voluntad, y esta es simplemente el poder jurídico para gobernar nuestros propios intereses.

3.- Derecho subjetivo como pretensión o derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno

Aquí entra una característica esencial del derecho subjetivo, y es la facultad de exigir, el poder o la exigencia que tiene el individuo por medio del establecimiento de este derecho subjetivo. “El titular del derecho puede exigir de otro el cumplimiento de su deber correlativo. Por ejemplo el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado.”[5]

4.- El Derecho Subjetivo como derecho de cumplir el propio deber.

El hecho de tener un derecho subjetivo, que significa potestad implica además tener respecto de ese derecho subjetivo un deber. Este deber es siempre una relación jurídica. “Por ejemplo el Derecho que tiene el deudor de pagar por consignación cuando el acreedor rehusa recibir el pago”.[6]

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Clasificación que hace, también Máximo Pacheco, quien señala que los Derechos Subjetivos se clasifican en:

1.- Clasificación que atiende al carácter público o privado.

Por este concepto se entiende que el Derecho subjetivo puede ser de orden público (correspondiéndole este al Estado y a las instituciones determinadas) y de orden privado (“como el derecho electoral que le corresponde al ciudadano”)

El Derecho subjetivo es la “facultad que el ordenamiento jurídico protege y garantiza”

A pesar que hay quienes consideran que el Derecho subjetivo no corresponde al Estado, y por lo tanto no pueden ser públicos, la teoría que aceptamos aquí es la de la existencia y validez de tanto el derecho subjetivo público, como privada.

“…podemos decir que existen derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Los primeros pueden pertenecer al Estado y demás comunidades de orden político y también a los particulares; y los derechos privados a su vez pertenecen fundamentalmente a los particulares, pero también pueden pertenecer al Estado”[7]

2.- Clasificación que atiende a la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos

a) Los derechos son absolutos o relativos desde el punto de vista de su eficacia y del número de personas que son obligadas

Los Derechos absolutos obligan a todos los que pertenecen a la sociedad, es decir, su orden de referencia no es singular, sino general. Ejemplo: Los Derechos Reales

Los derechos subjetivos son relativos “son aquellos que implican sólo para algunas personas un deber u obligación, ya sea para hacer algo o para abstenerse de algo, con respecto al titular del derecho” Pacheco 139.

b) Derechos originarios y derivados

Derechos originarios son los que tiene el ser humano con independencia de su actividad, derecho de libertad, etc.  Los derechos derivados, son aquellos que por medio de la voluntad el individuo crea, como con un contrato de compraventa, por ejemplo.

c) Derechos puros o simples y sujetos a modalidades

Los Derechos puros “no están sujetos a las modalidades de plazo y condición”, por lo tanto pueden exigirse inmediatamente de efectuado el contrato.

Los Derechos sujetos a modalidades necesitan de plazos y condición.

d) Derechos transmisibles e intransmisibles

Se efectivizan por medio de la transmisión, son los derechos de la persona, por ejemplo, y no pueden desligarse del individuo porque desnaturalizarían al mismo.

3.- Clasificación que atiende al objeto y contenido de los derechos subjetivos

a) Derechos Subjetivos Patrimoniales

b) Derechos subjetivos extrapatrimoniales

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHOS SUBJETIVO

Según Mario Alzamora Valdez, son:

1. La pertenencia de un bien o de un valor a una persona

2. El dominio o poder de disposición que sobre ellos le corresponde en orden a la realización de su fin racional.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO SUBJETIVO:

1.- Inviolabilidad

2.- Exigibilidad

INCORPORCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO EN DOCUMENTOS CAMBIARIOS (TÍTULOS VALORES )

Estamos hablando, para el ejemplo, de Principios cambiarios, como es el de “Incorporación del derecho subjetivo en el documento”, que implica una forma de sistematización del sistema de créditos. Pues bien, un derecho subjetivo es una facultad o un derecho; en principio.

Ihering explica que el Derecho subjetivo implica tener un derecho, “Tener un derecho quiere decir que existe alguna cosa para nosotros, que el poder del Estado nos reconoce, y por la cual nos otorga su protección.” 

Por razones jurídicas se crea una figura por la cual en un documento determinado se imputa ciertos derechos y deberes. El documento representa una especie de contrato, sirve como conexión entre las partes, es muestra objetiva de un derecho subjetivo. El derecho subjetivo se materializa en un documento. La materialización significa que puede ser medido. Materia viene del sánscrito antiguo matra que significa lo que puede ser medido. El documento cambiario, en este caso la letra de cambio es una materia, es decir, pasible de medida y valoración; lo que aprovecha el derecho, o mejor lo que ha creado el derecho. Esta materialización del derecho confiere derechos subjetivos, incorporados, por ficción, a este documento. Es un instrumento de seguridad y certeza jurídica que permite y asegura el juego de intercambio comercial.

Incorporar un derecho subjetivo en un documento significa precisamente que existe alguna cosa para alguien. Esa afirmación, esa determinación, ese objeto existente, ese existir alguna cosa para alguien no está conocida por un solo individuo, sino además, y especialmente, por el Estado, es decir , por aquello que representa a toda la sociedad. Es el Estado el que reconoce y protege esa situación; la existencia de alguna cosa para alguien. Incorporar un derecho subjetivo en un documento significa que allí materializado hay todo un sistema jurídico político presto a funcionar o funcionando.

Lo importante en el derecho subjetivo son los efectos con los cuales está cargado. Es la carga lo trascendente. Existe en todo tejido todo un sistema de seguridad, garantía, fuerza, legitimidad, coacción, validez, etc, juridico, social, político. Si bien un fenómenos subjetivo está siempre en el interior, pertenece al mundo interno, esta internalidad tiene su fuerza en lo objetivo, en lo externo, en sus consecuencias o efectos, por eso tiene el sustantivo derecho, es subjetivo, es un derecho subjetivo. Al ser derecho subjetivo deja de pertenecer al mundo interno, al mundo de la psicología para tener disposición externa. El derecho siempre tiene que ver con lo externo, con lo social, y no sólo con lo individual, un derecho subjetivo alude a singularidad, pero esta tiene (al ser derecho) su conexión con el exterior

El Derecho subjetivo funciona a manera de un dispositivo que activa todo el mecanismo jurídico, político. El hecho, por ejemplo, de que el Estado reconozca que existe un derecho subjetivo en un documento significa que no se hace de la vista gorda, que ha habido cierta estructura, cierto camino, forma de reconocibilidad, que hacen al Estado un ente que reconoce, y por la cual el poder del Estado, como poder, se impone. Que el Estado reconozca un derecho no es lo mismo que un tercero cualquiera (un individuo) reconozca un derecho. El Estado al reconocer un derecho, como representante de la sociedad en su totalidad puede ejercer la fuerza, la coacción para establecer el orden; y esa es la potencia que lleva en si el deredho subjetivo, posibilidad de poner en funcionamiento todo el mecanismo de la fuerza del Estado para ejercer un derecho, una posibilidad, una facultad.

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