EL DERECHO PREMODERNO, MODERNO Y POSTMODERNO

Breves esbozos sobre la

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

PREMODERNO, MODERNO Y POSTMODERNO

Escritos marginales sobre el Pensamiento Jurídico en la Historia Peruana

ALEX R. ZAMBRANO TORRES

INTRODUCCIÓN

¿Porqué si tenemos tanta tecnología y ciencia seguimos actuando como cavernícolas, como entes premodernos; enfrascados en luchas interminables, la mayoría de las veces absurdas, atávicas y degenerativas?; ¿Por qué las innumerables reformas a nuestros sistemas no mejoran las condiciones humanas, no mejoran al ser humano?; ¿Porqué tanta modernidad (computadoras, Internet, etc.) no produce automáticamente el desarrollo de nuestra sociedad?. Pues, porque tenemos una historia mental premoderna que impide cualquier acto de modernización, y menos postmodernización. En este contexto ninguna reforma tecnológica o científica puede salvarnos si no hacemos una reforma mental; sino formamos una creativa y positiva disposición mental para asumir cualquier acontecimiento humano. Todo esta perdido de antemano si no nos postmodernizamos, es decir, si no nos liberamos de los prejuicios premodernos y modernos.” (Hanks Bandini).

“El Derecho tiene sentido histórico, tiene historia, es un invento (erfindung); no tiene origen (ursprung) natural; es construcción humana, contra natural, artificial, y por lo tanto no es intrínseco al ser humano, sino misteriosamente histórico.”

Las ideas más geniales sobre la “Filosofía de la Historia” pude encontrarlas en un libro de Kant, denominado “Filosofía de la Historia”; libro que representa una disección de la evolución del ser humano, y un replanteamiento de ciertas concepciones mentales, como la libertad, y la mayoría de edad, propuestas, entre otras argumentaciones, que tratan en si sobre la naturaleza del ser humano. Fue desde ese texto que la historia me pareció fascinante; algo ya no sólo como un muestrario de retazos de la vida pasada, sino como una “interpretación constante de la vida” a través de los hechos pasados. La historia vista desde la filosofía representaba para mi un redescubrimiento del ser humano, una constante mirada a los fenómenos del poder que afectaron enormemente en la evolución de la humanidad. Fue también Arturo Uslar Pietri, con su libro de cuatro tomos denominado: “Valores Humanos”, quien estimuló mi curiosidad por la historia, pues en ese texto se escribían narraciones extraordinarias sobre los más grandes personajes de la historia, sobre su grandeza y repercusión. Mirar y observar a los grandes seres humanos fue siempre para mi una enorme fascinación por que a través de ellos me provocaba imitarlos creativamente, me hacía sentir mejor, y pensar que se podía construir parte del mundo con sus ejemplos. También leí a Giovanni Papini, con su obra “Pensadores y Farsantes”, así como otros libros como “Un hombre acabado”, que era su autobiografía, y otro libro “El Juicio Final”, donde expresaba irónicamente la vida de todos los más grandes hombres y mujeres del mundo. Autores como estos me impresionaron tanto que no pude ya dejar de pensar en aproximarme primariamente a la historia, desde el gusto por la filosofía; porque que para mi, los autores aludidos si bien tocaron la historia, lo hicieron: el primero (Kant) desde la filosofía; el segundo (Uslar Pietri) desde la narrativa o la literatura; el tercero (Papini) desde la ironía. Conjunciones perfectas para observar el mundo y sus autores, y para ya no dejar de pensar en escribir sobre historia, aunque sean solo retazos o experimentaciones primarias.

La historia, desde siempre ha suscitado enormes conmociones, encuentros y desencuentros sociales y mentales, que han servido como “fundamentos” de una idea, o de un singular tipo de vida o experiencia existencial. La historia ha ido progresando, o evolucionando en su constitución, en sus motivos, causas y consecuencias. Hoy, no puede ser ya sólo una representación narrativa de hechos resaltantes en la vida humana, sino un tipo peculiar y sui géneris de la vida en sociedad. La historia, que antaño pudiera habérsela tomado como una sencilla narración de hechos, como un artificio narrativo, ha evolucionado, pasando de ser incluso técnica, a cientifizarse, es decir, a ser un método que permite descubrir la verdad de los hechos, sus causas, y por ende, plantear algunas posibles consecuencias. Y al cientifizarse la historia, ha devenido en utilizar la estadística, los métodos científicos; convirtiéndose en un experimento de laboratorio que sirve para descubrir muchos fenómenos, e incluso predestinar ciertos acontecimientos. Sin embargo. Pese a esta “evolución”, y al importante nuevo papel que representa la historia en la actualidad, el presente texto no pretende ser una historia “científica” del Derecho Peruano; sino simplemente un grupo variado de ideas que describen la mentalidad Premoderna, Moderna y Postmoderna del ser humano, a través de la historia; con el fin de afinar nuestras formar de vivir. No es por lo tanto un libro con pretensiones científicas, sino narrativas, explorativas, analíticas y hasta irónicas, de la vida y de la forma cómo se comportaron los seres humanos en la historia. El fin: despertar ideas acerca de cómo generar ideas y proponer un mundo siempre mejor; desentrañar los prejuicios, y devolverle a la historia su, alguna vez, sentido narrativo, explicativo, reformador, que tuviera, olvidando de lado la forma, y volviendo al fondo del asunto; así no los hechos, sino los seres humanos en plena efervescencia de sus vidas.

1.- LA HISTORIA DE NUESTRO TIEMPO:

Nuestra formación es histórica, no natural. La historia demuestra, prueba y fundamenta la volatilidad y movilidad del cosmos humano y sus “reglas de conciencia”; estas últimas han sido lo que hoy llamamos derecho: reglas de convivencia, para la coexistencia y supervivencia. La historia es fundamental porque permite el cambio, la evolución y el progreso, “… precisa recordar que al contemplar en el pasado sucesiones de culturas, cambios de épocas, transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y formidable, la prueba de la variabilidad de las cosas humanas. No hay, como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de derecho, absoluto, invariables y universales”, diría Jorge Basadre.

Cuando se habla de Historia del Derecho se está haciendo alusión a cómo se ha formado e interiorizado en el ser humano esa proposición y disposición hacia la norma, es decir hacia la organización de la persona dentro de la sociedad; cómo el ser humano se ha metido en la norma, usándola como elemento o instrumento de perfeccionamiento de sus hábitos de vida, de buena vida. Si la historia nos sirve es sólo para mejorar nuestra calidad de vida, ni siquiera para narrarnos el pasado, no es una narración lo importante sino nuestra formación, aprender lo que nos sirve para vivir mejor, para posibilitar vivir mejor; no es conciencia siquiera, de nuestra existencia, sino habituación, interiorización de las buenas costumbres, de los mejores reflejos. Historia significa, relación del tiempo y sus experiencias con nuestra vida actual, posibilidad de usar a la historia como técnica de creación de nuestro tiempo, búsqueda para satisfacer nuestras necesidades actuales; técnica para crearnos y recrearnos constantemente.

La historia del Derecho es, pues, la historia de las relaciones humanas. Esta interiorización del ser humano hacia la normatividad, a seguir ciertas reglas de conducta; pasan preferentemente por una experiencia: las relaciones intersubjetivas, es decir las relaciones entre las personas. Las personas se relacionan cuando necesitan de la otra algo, o cuando concurren frente a un mismo interés: satisfacer sus necesidades. Los seres humanos se relacionan preferentemente por su necesidad de consumo (consumir, diversión, poder, trabajo, amistad); así el ser humano es ante todo consumo. Toda su relación con los demás es de consumo, y esto no lo hace un alienado; lo malo, o dañino es cuando consume cosas contra el mismo, es allí degenerativo, decadente. Y eso no es porque no sólo no sabe del daño que se autogenera, sino porque su deseo de libertad es más fuerte que la conciencia del daño. Todas las experiencias, entonces, tienen historia.

Quiero, pues, presentar pequeños esbozos desde la historia del derecho, que nos permitan un breve análisis sobre las conductas premodernas, modernas y postmodernas en el Derecho.

El Sentido histórico del Derecho. ¿Qué es Derecho? ¿Quid sit juris?[1], diría Kant. Pregunta huidiza, esquiva y nunca resuelta del todo. Esta aparente deficiencia teórica es más bien conciencia de la configuración histórica (espacio-temporal) del Derecho; conciencia de la condición evolutiva, infinita, temporal y espacial del Derecho. Evolutiva e infinita por su carácter social (lo social implica siempre relación intersubjetiva, y ésta movimiento, cambio transformación). El Derecho, por lo expuesto, por ser regulación de las relaciones intersubjetivas, no puede darse definitivamente, como un “universo pre establecido” (concepción normativista), por que es más bien un “producto histórico”, es decir, el resultado del ser humano insertado y determinado en un tiempo y espacio, en el que los hechos confluyen y se asumen valores y normas, interiorizadas socialmente. El Derecho tiene sentido histórico[2], tiene historia, es un invento (erfindung[3]); no tiene origen (ursprung) natural; es construcción humana, contra natural, artificial, y por lo tanto no es intrínseco al ser humano, sino misteriosamente histórico.

Si es histórico su origen está en el tiempo, y este es a veces inexpugnable, misterioso. Tal vez por ello Galgano, citado por Fernández Sessarego, escribía que el concepto del Derecho se había perdido en la neblina del tiempo: “La palabra directum –en vulgar “derecho”- aparece como por encanto en la historia, sale de la neblina del tiempo”. Su dimensión conceptual es nebuloso, relativo, temporal, operativo. Es más, el concepto de Derecho es siempre operativo[4], funcional, no definitivo, no vale para todos los tiempos, sino para un tiempo y espacio determinado. Su definición es convencional. No está catalogada en los rangos de verdadera o falsa, sino sólo de “operativa”, “oportuna”, por eso se puede decir que “…no hay una definición verdadera y una falsa, sino cuando más solo una definición más o menos oportuna.”[5]

Ubicada en el tiempo y en el espacio el Derecho recién adquiere sentido[6] (o sea unidad y consistencia) y puede desde allí ser tomada como patrón o criterio de solución de conflictos de intereses. Es sólo dentro del “contexto” donde se desarrolla como instrumento normativo. Por eso incluso se especula con la idea que niega la experimentación de categorizar específicamente algo como derecho (como objeto) y se afirma en contrario que lo realmente existente son sólo “contextos” donde se desarrolla, “universos de discurso”[7] en las cuales adquiere significación, sentido, expresión y vida.

2.- LA HISTORIA DE UN LIBRO:

La historia de un libro es siempre la historia del hombre enfrentado a la pregunta del porqué de la existencia, y del porque del carácter o tipo de esta existencia; es una lucha entre el yo interno y el yo externo. Entre el yo y el ello; es buscar una explicación a nuestra propia existencia en relación directa con la existencia de los demás. Es preguntarse ¿Porqué existimos?, ¿porqué existen los demás?, ¿que implica esta existencia? Pues, nada menos que “relación”, “relación intersubjetiva”, “entre sujetos de Derecho”.

La vida es, entonces, relación. Así, la existencia en sociedad deja de pertenecerle por completo al hombre, porque este ya no es un ente unidimensional, de una dimensión, sino, constituye una parte del todo, un órgano de la sociedad. Sociedad que le reclama deberes, y a la misma vez le otorga y promete derechos. Es esta conciencia internalizada lo que hace al hombre escribir, porque escribe sobre la relación, la relación de él con la sociedad, la relación que lo hace parte de esa sociedad. Por eso, en el fondo de todo escrito, de todo libro, existe no sólo conocimiento, sino relación del hombre con el mundo, con los demás. Un intento ineludible de darse y formularse explicaciones del porque de la existencia, del porque de la relación con el mundo, de cómo, a fin de cuentas, hacer que esa relación sea mejor. De cómo hacer que la vida sea llevada “lo mejor posible”, como sus semejantes.

3.- LA HISTORIA, LA VIDA Y LA CORRUPCIÓN

Para que la vida sea lo mejor posible es necesario hacerla incorruptible, es decir, que no se filtren en ella elementos que la perturben, que la anulen, e impliquen un atentado contra nuestras sanas intenciones de vivir bien y mejor. Y entonces la nueva pregunta sería ¿cómo hacer incorruptible a la vida?, ¿cómo hacer que la corrupción no nos corrompa? Y esto es lo principal, porque hablar de corrupción no es sólo hablar de un tema moral, sino de un tema Ético, es decir: la corrupción es un atentado contra el propio individuo como fin supremo y último, como fin en si mismo (como dijera Kant). Pues, entonces, ¿cómo hacer que la corrupción no nos corrompa, que no afecte nuestra constitución física y mental, y la desgarre hasta anularla?

¿Cómo eludir la corrupción, si esa parece ser la médula de la sociedad, de la vida en sociedad? Y aún más trágico cómico en el caso de los hombres del Derecho, que, según Friedrich Nietzsche, parecen ir siempre más allá del bien y del mal. ¿Cómo eludir la naturaleza extra formal del litigio y sus casi perfectas y lógicas formas de composición; que olvidan la naturaleza amoral de los intereses privados?

¿Cómo, pues, no corromperse? Muchos siglos han pasado los hombres haciéndose esta pregunta, desde todos los ámbitos del saber; formulando respuestas diversas. Desde, por ejemplo, la religión con la invención del pecado –como fórmula para anular la corrupción-, hasta las ciencias ocultas y sagradas, como la Alquimia (que era un método para convertir las piedras en oro, es decir, a los hombres en incorruptibles. La Alquimia, como se sabe, es la transformación de la piedra en oro. Pero en la Alquimia originaria esta concepción se refería a los seres humanos. Así las piedras eran los hombres en potencia de corrupción, y era menester por ello transformarlos en oro, en incorruptibles, es decir en aquello que representaba lo incorruptible (El oro, como sabemos, es un metal incorruptible por naturaleza).

Y luego la Filosofía, el Derecho, etc., han intentado también hacer incorruptible al hombre, imputando muchas razones de ello y por ello, pero en el fondo de todo está sólo la búsqueda de un sentido en la vida, un sentido que nos haga dignos de vivir, de vivir en sociedad. Y hoy el mayor sentido alcanzado parece ser el de la Epistemología, de aquella Filosofía de las Ciencias. Donde la corrupción se alterna con una idea fundamental: pensar correctamente. Es decir, hacer lógica, lógica jurídica. Pensar correctamente para no ser corrupto, porque la corrección del pensar es un problema del lenguaje, de la gramática, pero la vida es mucho más que gramática. Pensar correctamente lleva en sí, un método contra la corrupción, porque esta previniendo la corrupción del lenguaje, lenguaje que hace al hombre, lenguaje que expolia y extiende valores, puesto que a fin de cuentas la corrupción es cuestión lingüística, es decir, de aquello, que por el lenguaje entendemos que es corrupto. Un acto multidimensional que engarza el yo interno con el ello externo.

El lenguaje de la lógica pues se convierte en metalenguaje, en lenguaje que trata sobre el lenguaje – diría Lyotard-; pero el lenguaje es también construcción histórica, forma de composición de la vida humana, sobre las formas y explicaciones de nuestra vida en relación, o en otras palabras, sobre la justificación o razón suficiente para actuar de cual o tal manera. La historia explica, da explicaciones del porqué los motivos de nuestra vida en relación.

4.- EL CONTENIDO DEL LIBRO:

            En la primera parte hemos descrito, a manera de un cuadro general, la organización temporal de la histocia, en tres etapas: premodernidad, modernidad y postmodernidad, en la historia del Derecho Peruano. Luego hemos desarrollado los siguientes Títulos: 

4.1.-TITULO PRIMERO:

PREMODERNIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

            Tomando como eje el incanato, para explicarlo a través de ideas como la pregunta de la existencia del derecho en el incanato, sus argumentaciones a favor y en contra; así como los requisitos que se sugerían para ello, como la preexistencia del Estado, o la existencia o no de fuentes inmediatas para concebir el derecho, o la existencia de codificación, o de instituciones; para terminar elucubrando ideas acerca del derecho como una condición mental, o concebido dentro de un régimen político, y utilizado como instrumento de negociación de la voluntad y subordinación estratégica. Pasando también por la idea de entender, en ese contexto histórico, al derecho como un sinónimo del imperio del Inca.

            Luego hemos tomado ideas como la trasformación de la naturaleza al interés del ser humano, la variabilidad de soluciones jurídicas que se podían dar en el tiempo del incanato; la diferencia que existía de la igualdad que diferenciaba, a nuestra igualdad moderna que significa un factor que impide la discriminación. Asimismo se ha observado el trato diferencial del delito y del delincuente. La falta de códigos como un fenómeno premeditado por el poder; el derecho oral y sus efectos, la libertad de religión debido a la pluralidad de dioses; la productividad que involucraba el fenómeno demográfico, como obra de trabajo; así mismo las ciudades como centros monopolizadores de la educación y subordinación hacia el Estado; entre otros puntos. Todo para determinar cómo funcionaba la justicia inca.

4.2.- TÍTULO SEGUNDO:

MODERNIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

En este título tratamos del descubrimiento, incluyendo temas como la genealogía de los peruanos; la Perpetuidad del dominio conquistador a través del orden jurídico; Justificación legal de la conquista; el poder de imponer el derecho: ¿la conquista, teorías?; la sobreposición de la cultura española a la indígena; la redondez de la tierra; el origen del mestizo: el peruano; la constitución de los peruanos: mestizos, así como la ruptura del mito.

Luego tratamos sobre la Conquista en la historia del derecho peruano, en donde incluimos temas como: Pizarro en la historia del derecho; Justificación jurídica de la conquista; Legitimidad de la guerra de conquista; La lucha perdida por el carácter premoderno del incanato; Debate: el carácter legítimo de la conquista; El derecho a la conquista; Bartolomé de las casas; El mestizo: el nacimiento del primer peruano: gracilazo de la vega; El Perú: un invento; La conquista como empresa privada: extensión de la religión.

Pasamos a la etapa de la Colonia, en donde se trata sobre: La corona y la iglesia: estrategias de dominación; La memoria colectiva de esplendor de la colonia; La corona, el rey y la nobleza; El trabajo sociológico; El sometimiento de los indígenas, por el trabajo. diferencias de clases. el trabajo, el amor, los siervos; Cuestiones psicológicas: la posta del poder: subordinación; La ciudad como instrumento de dominación, perpetuidad; La cultura mestiza; Beneficios del status social y racial, español. Garcilaso de la Vega; La iglesia en el derecho peruano: el sentimiento religioso; El alma de los indicios: fenómeno jurídico; La pintura y la literatura como estrategias de dominación; Lo jurídico en la colonia: dualidad de clases judiciales: incas y españoles; Carácter feudal y municipal del derecho indiano; Estamentos jurídicos; El mestizaje como lucha por la igualdad de derechos; Un punto final sobre la época colonial y sus controversias; Las luces de la ilustración; El derecho indiano.

En el tercer título, sobre los inicios de la postmodernidad en la historia del derecho peruano, tratamos en la Independencia: Clasificación de la emancipación; Los intentos de independización: Tupac Amaru; El aborto; Quiénes hicieron la independencia; El nacimiento de nacionalidad: la pluriculturalidad en el Perú; La educación; Los criollos, y la economía; Unánue y el medio ambiente; La influencia del pensamiento de la modernidad; La influencia de la independencia; La influencia cultural: la enciclopedia, el diccionario; Ideas económicas.

Más adelante seguimos con la República en la historia del derecho peruano, donde vemos: Las Constituciones; La República de la modernización tradicionalista.

Para finalizar con la época contemporánea, donde se hace referencia sobre la influencia extranjera; Babilonia; Grecia; Roma; Inglaterra; Francia; Estados Unidos de Norte América.