TEORIAS FILOSOFICAS-JURIDICAS DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO

PRINCIPALES TEORÍAS FILOSÓFICAS-JURÍDICAS

DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO

Por: Alex R. Zambrano Torres

Hemos de exponer muy brevemente, para darnos un marco referencial, las principales teorías filosóficas-jurídicas. Por eso, siguiendo el análisis que hacen Luis Martínez R. Y Jesús Fernández S., la determinación del objeto de estudio del Derecho se perfila como un elemento poco claro, en sus otras palabras, el “Derecho no tiene claro ni delimitado cuál es su objeto, no se sabe con precisión en qué consiste la realidad del Derecho. Y por otro lado, ofrece también dificultades a la hora de distinguir con precisión la realidad del derecho de los medios lógicos que el jurista utiliza para enunciar y describir esa realidad.”[1]

Como un medio de alternar medios de solucionar este tipo de fenómenos se exponen a continuación teorías filosóficas-jurídicas que intentarán explicar la realidad y el objeto del Derecho desde enfoques distintos:

1) Concepción Normativista:

Según esta concepción de la realidad del Derecho, el foco central y fundamental de la esencia del Derecho son las normas. Las normas configurarían ese objeto de estudio, esa integración total del Derecho, etc. Esto es, a nuestro parecer, inexacto. Si bien las normas son partes constitutivas del Derecho, no lo constituyen todo, no son todo el Derecho.

El problema de tomar como objeto de estudio del Derecho a la norma, es decir tener una concepción normativista del Derecho, reside en que se excluye de este estudio todo aquello que no tenga que ver con la norma. A mi parecer, lo que ha habido es una exagerada convicción de que el enfoque normativista era el medio más adecuado para entender al Derecho.    

Para Bobbio, por ejemplo, el mejor medio para acercarse a la experiencia jurídica es a través de los sistemas normativos, considerar al Derecho como un sistema de normas; desde este enfoque la experiencia jurídica es una experiencia normativa,[2] la vida misma es sólo una representación normativa, un conjunto de normas dentro de las cuales nos desenvolvemos o estamos encerrados; son estas normas las que dirigen nuestras acciones a lo largo de nuestra vida. Son estas normas las que a manera de carteles indicativos conducen nuestro comportamiento y manera de vivir.

 “Toda nuestra vida está llena de carteles indicativos, algunos que ordenan tener cierto comportamiento, otros que lo prohíben. Muchos de estos carteles indicativos son reglas del derecho. Desde ahora podemos decir, así sea en términos todavía generales, que el derecho constituye una parte notable, tal vez la más sobresaliente de nuestra experiencia normativa.”[3]

Bobbio ha partido de esta concepción normativa, pero entiende que este sólo es un medio del cual partir para estudiar al Derecho y acercarse a la experiencia jurídica. Su advertencia de que el “derecho constituye una parte notable... de nuestra experiencia normativa”, aclara que no considera al Derecho como puramente normativo, que no es sólo norma, sino que es “una parte notable”. La vida esta repleta de experiencias normativas, es en sí una gran experiencia normativa, pero el Derecho no constituye toda la experiencia normativa de la vida humana.

El problema consiste en que la concepción normativista se la asimila con carácter cerrado, con amarras literales, con imprecisiones conceptuales, etc. El Derecho así entendido sería sólo norma. Esto no es así, el Derecho es mucho más que norma, es experiencia, es conflicto de intereses[4], es lucha para alcanzar un medio[5], etc.

No obstante se entiende que la concepción normativista del Derecho identifica al Derecho con la norma, es decir la realidad del Derecho es la norma.

“Esta teoría ... entiende al Derecho como una realidad normativa, es decir, identifica la realidad del Derecho con las normas o, mejor, con el ordenamiento jurídico.”[6]

Conductas y normas se encuentran condicionadas para ser jurídicas, sin esta unión no existen orden jurídico. Lo jurídico será aquello que esté regulado en las normas jurídicas. Las conductas sociales sólo serán jurídicas si están normadas. La legitimidad de un acto social sólo será dado a través de una norma previamente establecida.

“Para esta teoría, las conductas sólo serán conductas jurídicas cuando estén reguladas por normas jurídicas. De la misma forma, las relaciones sociales sólo alcanzarán el rango de jurídicas cuando estén previstas y contempladas en normas jurídicas. Y la sociedad sólo dispondrá de una auténtica organización cuando ésta sea establecida por un conjunto de normas jurídicas”[7]

Esto pareciera significar una exacerbada acentuación en la forma, o el formalismo. La extensión de esta concepción afectaría a todo lo referente al Derecho, incluso las relaciones jurídicas[8], serían manejadas desde este enfoque normativista, donde conducta y norma deben estar legitimadas por la existencia o constitución formal de las conductas sociales. Es decir que para la existencia del Derecho, las conductas sociales deben ser transformadas en conductas normadas, formalmente normadas, jurídicamente existentes. Los hechos sociales deberán ser transformados en hechos jurídicos a través de su formalización jurídica. De su existencia real en normas jurídicas, para ser válidas.

Esta concepción normativista, extendida aún hoy en nuestro medios, ha provocado cierta separación de las prácticas y experiencias sociales con las formulaciones jurídicas. La desconexión entre hecho y norma se ha acentuado por la distancia puesta por la forma. El Derecho se ha entendido como mera expresión de la forma jurídica, y no de los valores sociales. La conceptualización del normativismo como objeto de estudio del Derecho ha trascendido y escapado a niveles más jerárquicos y dogmáticos. Se ha acentuado la ley sobre el hecho social. Se ha confundido los medios de estudio, con la esencia del Derecho, se ha tornado al Derecho como mero “conjunto de normas”, formulación literal, y falseada por los intérpretes y/o usuarios del Derecho, que han concebido esta proposición como la materialización formal del Derecho. Por ello el Derecho sería la norma, la norma sería la ley, y la ley sería la palabra escrita, reduciendo al Derecho a este compacto parámetro, al texto y no al contexto.

El Derecho entendido de esta forma ha devenido en conjunto de normas, "De una manera más o menos consciente, se encuentra muy extendida entre nosotros una concepción normativista del derecho. Según esta concepción, el derecho es un conjunto de normas. Son normas que poseen una u otras características, pero son normas al fin y al cabo."[9].Los que así intuyen al orden jurídico, al Derecho como conjunto de normas, presuponen que el Derecho es algo ya dado previamente en las normas, formalmente empotradas en la normatividad, orden preestablecido por la sociedad; hay una dirección ya formulada, un orden deseable, al intentan adecuarse las normas, mediante toda una estructura organizativa. Incluso los que planteaban al Derecho como ciencia, la postulan como ciencia normativa, y basados en esta concepción hacen al Derecho dependiente de la norma:

"La ciencia del derecho es sustancialmente una ciencia normativa. Una consecuencia de esta concepción es que el derecho es algo que se encuentra previamente dado. Lo encontramos formulado o cristalizado en las normas. El derecho se nos aparece como una previa formalización normativa, abstracta y general, que nos viene ya dada. De acuerdo con esta idea, el derecho es el orden previsto o preestablecido para una sociedad, comunidad o grupo humano. Para que este orden se realice, para que una comunidad viva ordenadamente, es necesario ante todo un previo planeamiento o una previsión del orden que es considerado como deseable. Este orden se ofrece a través de toda una serie de reglas o de preceptos, que son estatuidos con una eficacia social de organización y mediante los cuales aquel orden se intenta o se ensaya."[10]

Las normas, en el esquema normativista del Derecho, constituyen lo primero, son portadoras del germen de lo deseable para la sociedad, y están revestidas con mantos de previsibilidad, como configurando de antemano las relaciones sociales y jurídicas. Hay en ellas también una doble función, la de preveer el orden establecido y la de sancionar la contravención a este orden determinado por la norma.

"Para una concepción normativista del derecho, no cabe duda que las normas constituyen lo primero. (...) Las normas prefiguran la realidad deseable y esta última debe ajustarse a ellas. Además, las normas prevén las consecuencias que han de producirse cuando la realidad discrepe del mandato en ellas contenido. Esta previsión es fundamentalmente una sanción. Así, las normas, al mismo tiempo que plantean el orden deseable, sancionan las contravenciones o desviaciones de este orden, para conseguir que en el futuro tales contravenciones o desviaciones no se produzcan."[11]

Una de las características esenciales de esta concepción normativista del Derecho es su fundamentación material, condición esencial para la existencia del Derecho, "El normativismo puro exige una absoluta fidelidad a la letra de la ley, que se considerará la norma prototípica. Sin ley no hay nada que hacer."[12] Pero además, esta concepción normativista juega en un ambiente de normalización, es decir, sujetarse al Derecho es estar normalizado, haciendo de los que no se adecuan al Derecho unos rebeldes, delincuentes, etc., esta normalización esta determinada por la norma, que en su expresión formal se muestra como ley.     

El problema es que aún hoy, está muy difundida la noción normativista en nuestra sociedad. La letra de la ley cómo exclusiva posibilidad de hallar Derecho, así lo demuestra[13]. En este entendido el Derecho sería sólo lo que la norma formal prefigura, dejando de lado todo otro aspecto. La frase popular: “los papeles hablan”, tan extendida hoy, no es más que un producto de esta concepción normativista, que ha limitado la concepción del Derecho, su operatividad, y extraviado su condición de realidad social.

"Todos sabemos que hoy está harto difundida, aun entre quienes no son positivistas, la convicción de que el derecho es un conjunto de normas. Y con eso se extravía totalmente la noción de que el derecho es una realidad social, algo que los hombres hacen en sus relaciones sociales. (...) el orden normativo es sólo un sector o una dimensión del mundo jurídico, que de ningún modo agota su totalidad. El orden de conductas, al contrario, aparece como el centro de gravedad de ese mundo jurídico, donde se sitúa la eficacia y la vigencia."[14]

El Derecho no puede ser sólo norma, porque también es acto social, es relación, es experiencia y práctica, es teoría y expresión, etc, El Derecho es un mecanismo que sirve para mantener y limpiar las arterias del orden de la sociedad, y permitir el flujo de las relaciones sociales y jurídicas.

2) Concepción Institucionalista:

Esto significa que el Derecho es institución, “El Derecho antes que norma es organización, es institución.[15] Santi Romano contrapone a la concepción normativa del Derecho, la concepción del Derecho como institución. Hay en Romano tres elementos que constituyen la realidad del Derecho, estos son: La sociedad, el orden social y la organización. Hay primero una organización de la sociedad, para luego poder existir, a posteriori las normas.

Como lo dijimos anteriormente, el mérito de esta concepción institucionalista, consiste en que ha negado el criterio por el cual el Estado era el único creador del Derecho, es decir la contraposición a la teoría estatalista[16].

“La doctrina de la institución representa una reacción contra el estatalismo y es uno de los tantos medios con los cuales los teóricos del derecho y de la política han tratado de oponerse a la expansión del estatalismo.[17]

La teoría normativista estipula que la experiencia jurídica se origina en la norma de conducta, por su lado la teoría estatalista adhiere otros elementos, como la existencia de la coacción para configurarse como Derecho.

La teoría de la institución considera que no hay derecho allí donde se cumplen tres elementos, sociedad, orden social y organización. “La sociedad, como base de hecho de donde deriva su existencia el derecho; el orden, como fin a la cual tiende el derecho y la organización, como medio para realizar el orden. Se puede decir, en síntesis, que según ROMANO existe derecho cuando hay una organización de una sociedad ordenada, o también, con palabras análogas, una sociedad ordenada por medio de una organización o un orden social organizado.”[18]

De lo que se desprende que el elemento esencial es la organización, “Esto significa que el derecho nace en el momento en que un grupo social pasa de una fase inorgánica a una fase orgánica, de la fase de grupo inorgánico o inorganizado a la fase de grupo organizado.(...) El fenómeno del paso de la fase inorgánica a la fase orgánica se llama también institucionalización. Se dice que un grupo social se institucionaliza cuando crea su propia organización, y por medio de ella llega a ser, según ROMANO, un ordenamiento jurídico.”[19]

No habría Derecho, pues, si no hay organización, y si no hay organización no hay grupo organizado, y si no hay esto último no hay institución. Para el paso de un grupo inorgánico a grupo organizado, a institución, es necesario -según explica Bobbio- tres cosas:

“1.     Que se determinen los fines propios de la institución.

2.             Que se establezca los “medios”, o por lo menos los medios principales, que se consideren necesarios para lograr aquellos fines.

3.             Que se distribuya las funciones específicas de los individuos que componen el grupo para que cada uno colabore, a través de los medios previstos, para el logro del fin.”[20]  

En la teoría institucionalista el Derecho escapa a las fronteras que imponía el Estado como creador del Derecho, pero esto también tiene cierto problema, la dificultad que existe de aceptar algún tipo de organización sin normatividad. Además, es el producto de la sociedad en su conjunto y no del individuo. Puesto que parte de la idea de que el Derecho es un fenómeno social. Para los intitucionalistas la constitución del Derecho se da a través de una serie, vasta y compleja red de relaciones sociales.

La teoría institucionalista, por otra parte, no excluye sino refuerza la teoría normativista, puesto que vincula al proceso de institucionalización con el proceso de producción de normas, “por tanto, dondequiera que hallemos un grupo organizado estamos seguros de encontrar también un sistema de normas de conducta que dan vida a la organización”[21].

3) Concepción relacionista

Por esta teoría el Derecho es una relación entre individuos. Esta concepción se inspira en el individualismo, según la cual el Derecho sería producto de la voluntad de los particulares.

“Para los partidarios de la teoría relacionista la realidad jurídica, el Derecho, más que una realidad normativa o institucional, es una relación entre individuos, resaltando principalmente el aspecto de alteridad e intersubjetividad del Derecho. Así lo entiende Guasp, que define el Derecho como “el conjunto de relaciones entre hombres que una cierta sociedad establece como necesarias”.”[22]

Según Bobbio, esta concepción relacionista surgió también desde la observación de que el Derecho es un fenómeno eminentemente social que se origina en la sociedad.

La teoría relacinista, al parecer, tiene un fundamento importante, una inspiración en el individualismo, y en iusnaturalismo de siglos pasados, en los cuales el Derecho se presentaba como la voluntad de los individuos, que ha colocado en la cúspide de sus sistema social al contrato entre dos o más personas. 

“Se inspira [la teoría relacionista] en una concepción individualista del derecho, como también en las concepciones imperantes en el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, según las cuales el derecho era producto de la voluntad de los particulares, considerados cada uno, como una mónada separada de las demás mónadas, y que, en realidad había elevado a categoría jurídica suprema el acuerdo de dos o más voluntades individuales, esto es, el contrato, hasta el punto de hacer surgir la sociedad por excelencia, o sea el Estado, mediante el acuerdo de las voluntades de cada uno de los individuos, que se ha llamado contrato social.”[23]

Este individualismo abstracto, del que se basa la teoría relacionista, tiene sus raíces en los iluministas, entre ellos el iluminista juridico Kant. Parece que Kant advirtió la trascendencia del Derecho como relación. Su preocupación por clarificar la relación entre sujetos y no entre sujetos y objeto es evidente. Para él, la relación de un sujeto que tiene derecho y deberes con un sujeto que también tiene derechos y deberes” constituye la relación jurídica. Kant está preocupado por definir el derecho como una relación entre dos sujetos.[24]

La concepción relacionista, que considera que el Derecho sólo se configura como una relación intersubjetiva, es decir entre sujetos, entre personas, es a nuestro parecer, la teoría más próxima a nuestra época. No obstante estar aún de boga la teoría normativista, que según Bobbio, engloba todas las otras doctrinas o teorías, nosotros pensamos que, dada las nuevas circunstancias mundiales, con la exaltación del individualismo, y el derecho de los particulares como eje central del movimiento social jurídico, es el plantemiento más cercano a la realidad actual. El Derecho sería prefigurado, hoy, por conceptos que integren el fenómeno del individualismo como eje central del movimiento jurídico. Lo que significa que lo que interesa en un mundo postmoderno, no sería ya la norma -como fundamento central- sino el individuo, sus intereses personales, pero con limitación de los intereses de los otros.       

Hay, no obstante, una observación a la teoría relacionista. Según explica Bobbio, hay relación jurídica siempre y cuando existe forma que constituya esta relación, cuando exista -según Levi- una relación intersubjetiva, relación entre dos sujetos, uno de los cuales es titular de un deber y el otro de un derecho.[25] Esto distingue a la relación jurídica de la relación moral o económica. Entonces la relación jurídica vendría a ser una relación derecho-deber.

“La relación jurídica, como relación de derecho-deber remite siempre a dos reglas de conducta, de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.”[26]

Hasta ahí todo va bien, el problema, que a nuestro parecer se presenta, es la sujeción a la forma a la cual se ha condicionado la teoría relacionista. La relación constituiría, así, esa conexión derecho-deber pero sólo a través de la formalización o cristalización material de la relación jurídica. No hay por tanto relación jurídica si no está expresada en la norma, y si no hay norma y no hay relación jurídica no habría tampoco Derecho. Este es el inconveniente de la teoría relacionista, su limitación formal. El requisito de esta relación jurídica a la forma. Bobbio explica que

 “...lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido sino la forma, y esto significa que no se puede determinar si una relación es jurídica con base en los intereses que están en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurídica (...) una relación es jurídica porque es regulada por una norma jurídica.(...) Relación jurídica es aquella que, cualquiera que sea su contenido, es tomada en consideración por una norma jurídica integrada en un ordenamiento jurídico, y calificada por una o varias normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico.[27]       

Como dijimos, para nosotros ésta es una consideración exagerada de lo que constituye Derecho. Es cierto que la relación jurídica configura parte del Derecho, pero no nos parece que el Derecho deba limitarse a ser relación normada. No nos parece que la relación jurídica se deba limitar a la forma, o la norma materializada.      

Por último, Fernández Sessarego aclara que una relación jurídica ya precisamente lo que Bobbio expresaba, sino que la concepción de relación ha sido observada desde otra perspectiva más total, menos formal, pero igualmente válida, por su condición intrínseca; fenómeno que explicaremos más adelante.

4) Concepción Conductista del Derecho:

La palabra que resume esta teoría es: conductas. Esto significa que son las conductas en lo que consiste el Derecho. De esta forma no son las normas, sino las conductas y comportamientos lo que hacen el Derecho. Para Luis Martínez y Jesús Fernández, es Carlos Cossio quién puede exponer con mayor precisión esta teoría. Según Cossio, que expone su teoría Egológica (conductas) del Derecho,

“la realidad del Derecho no consiste en normas, ni en relaciones, ni en organización, sino que consiste en conductas, pero no en cuanto conducta hecha o ya realizada que se puede captar mediante una institución sensible en un marco espacio-temporal -este tipo de conducta sería objeto de la sociología-, sino la conducta en cuanto posibilidad, es decir, en cuanto libertad.”[28]

La norma cumple una función de conocimiento, descriptiva, y expresión de la realidad. Las normas no podrían ser así imperativas, de mandato, sino simplemente descriptivas, lo que las propone como verdaderas o falsas. El Derecho serían las conductas y las normas los medio de conocimiento.

Como veremos, las conductas son las variables con los que trabajaremos, pero no como Derecho, sino como expresión de una determinada concepción del Derecho.

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Como anteriormente dijimos, todas estas teorías nos parecen complementarias, no excluyentes, ni anuladoras las unas de otras.

 “Las ...teorías no se excluyen mutuamente, y por lo tanto es estéril toda batalla doctrinal por hacer triunfar una u otra. Diré más bien que estas ... teorías se integran útilmente entre sí. Cada una de ellas pone de relieve un aspecto de la multiforme experiencia jurídica”[29]

Por eso vamos a tener en cuenta sus expresiones, y coger eclécticamente lo mejor de cada cual, según sea el contexto dentro del que estemos haciendo referencia como discurso jurídico.