LA TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD EN EL DERECHO PENAL

LA TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO EN CONFUSIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DEL DELITO

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Por: Alex R. Zambrano Torres

INTRODUCCIÓN

Este trabajo pretende ser no una monografía, entendida no como el simple “estudio de un objeto particular”, que en ello lo más importante estaría en determinar cual es el objeto de estudio y luego darle vueltas sobre si mismo, sino un “un ensayo para hacer emerger los puntos donde un tipo de discurso se ha producido y se ha formado”[1]. Es decir descubrir los fundamentos, los puntos eje, de donde se origina el nacimiento y posterior continuidad del objeto estudiado. ¿Qué hace ese tema un habeas, qué lo hace un cuerpo, cuáles son los elementos que lo sostienen.

Una teoría deficiente o inadecuada puede crear o modificar las respuestas de la sociedad a su conformación u organización. Es decir, que si las ideas que expresan ciertas teorías no son correctas, o no están bien planteadas pueden crear no sólo confusión sino perjuicios sociales, y más si se trata de teorías que prescriben el comportamiento de los seres humanos para el bien común.

Por eso hemos elegido plantear cierto problema sobre la teoría general del Delito, sobre cómo esta determinada su conformación, porque nos parece que existe una especie de vacío, una especie de mal entendido entre la teoría y su función, o la función a la que debe estar subordinada esta teoría.

El problema surge cuando queremos definir al delito, o mejor dicho, no cuando lo definimos, sino cuando nos definimos ante la definición; cuando una vez dada la definición del delito nos dedicamos sólo a seguir sus pautas dogmáticamente, sin mirar para atrás, o para adelante, sin mirar los fines que la construyeron y la hicieron ser lo que son: un instrumento para organizar a la sociedad, para dar a esta sociedad la posibilidad de supervivencia.

El problema, luego, empieza desde el principio, desde el mismo concepto de Delito. ¿Y qué dice este concepto?. Pues dice: el delito es la “acción típicamente antijurídica y culpable”. Es la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad los límites a explorar.

Creemos que un delito no se puede definir solamente por la tipicidad, es decir, por la existencia de una ley que relate o describa un hecho, para la constitución de un delito. Este principio, el de que no existe pena si no hay ley, el de no haber delito si no hay ley que la prescriba -aunque tiene sus ventajas y constituyen garantías enormes- no puede ser limitativa y permitir que miles de hechos no tipificados dejen de ser considerados como delitos en relación directa con el daño que representan.

Pero para entrar en la exploración precedente tenemos que empezar formulando, primero, el asunto desde una perspectiva general, global, es decir, desde el Derecho Penal.

EL DERECHO PENAL

Si cogemos un libro cualquiera sobre Teoría sobre el Derecho Penal, encontraremos claramente definido su contenido. Por ejemplo, para usar un autor cualquiera, en el Perú. “El Derecho penal es la parte del Derecho Público que trata del conjunto de normas establecidas por el Estado, que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad que se aplican, a los titulares de los hechos punibles, con la finalidad de prevenir y reprimir dichos hechos.” (Raúl Peña Cabrera)

El Derecho penal estaría como subordinada al Derecho Público.

Hay, sin embargo, otro concepto más sintético, que explica qué es el Derecho Penal, que dice así: “También -el Derecho Penal- suele ser denominado Derecho Criminal. Sutilizando, la designación primera es preferible, pues se refiere más exactamente a la potestad de penar, mientras que derecho al crimen no es reconocible, aunque el adjetivo expresa en verdad ‘Derecho sobre el crimen’, como infracción o conducta punible.” (Guillermo Cabanellas).

Ahora bien, si sabemos que el Derecho proviene del latín directus, directo; y de dirigere, enderezar o alinear; el derecho sería mas bien “proceder con orden y detalle”, según cierto orden y detalle. Este orden lo impone el Estado, en base a todo un mecanismo de control y organización social legitimado, por la propia voluntad de los miembros de esa sociedad, o por su simple inobservancia o indiferencia de las disposiciones del Estado.

Sin embargo podemos anotar otra definición más, para aclararnos el asunto, o mejor dicho, el fenómeno penal. Así, se dice, pues, que el Derecho penal no es más que “un medio de control social”, un instrumento, un mecanismo de control social. “Se entiende por control social las formas organizadas en que la sociedad responde a los comportamientos de las personas en sus procesos de relación social … En palabras de Hurtado: El derecho penal es un medio de control social, y este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados. ( Balotario Desarrollado para aspirantes a Magistrados (Jueces y Fiscales).

Como ven, son muchos los conceptos, pero lo importante de todos ellos es encontrar aquello que se repite, aquellas coincidencias, aquello que da base y fundamento (como fuerza irresistible y última) al Derecho Penal.

Si hablamos del Derecho Penal desde cierta jerarquización doctrinaria, social, podemos ubicarla dentro del Derecho Público, es decir, como fenómeno que responde y se subordina a una finalidad pública, social, y estas provienen o son determinadas por el Estado, porque éste último funciona en representación de la sociedad. Lo que terminaría explicando por qué el Estado es quien decide qué es delito o no es delito.

Por otro lado, el asunto se puede revisar desde la optica del Derecho, que trabaja sobre el crimen, y sobre su punición. El Derecho no se preocupa de determinar qué es el crimen, sino de penarlo. El Derecho Penal es justamente aquel que pena, no que da pena, sino que impone una pena, por orden del Estado, que se supone actúa por orden de la voluntad de la sociedad. Luego el Derecho penal se propone como un medio de control social.

Para nuestra investigación nos bastará saber que el Derecho penal trabaja con el concepto de delito y que lo define y determina.

EL DELITO Y SUS ELEMENTOS

El Delito, como lo expresáramos anteriormente es “la acción humana tipificamente antijurídica y culpable”, según la concepción de Raúl Peña Cabrera.

Si descomponemos este concepto tenemos los elementos, las partes que forman y constituyen, el delito: a) la accion, b) la tipicidad, c) la antijuricidad, d) la culpabilidad.

Por la acción se determina que para ser delito tiene que ser un acto humano. Por la Tipicidad se eleva a primer plano el principio “nullum crimen sine lege”, Eso significa que la ley determina el delito, el lo crea, o en todo caso, el lo describe. O podemos citar: “La tipicidad expresa, por consiguiente, la idea que el campo de aplicación del derecho penal no es indefinido ni continuo, sino que está formado por pequeña zonas circunscritas e independientes entre sí, constitidas únicamente, por los tipos creados expresa y precisamente por el legislador” -escribe parafraseando a Eduarno Novoa Monrea, Raúl Peña Cabrera-, quien a su vez describe a la “tipicidad como adecuación de una conducta a una figura legal”. Pero si bien el contenido de la tipifidad es claramente entendido, y más por la postura positivista del hombre de Derecho de hoy, no está tan bien comprendida el otro elemento del delito, la antijuricidad.

El Derecho Penal, y más específicamente, el delito considerado como una adecuación de un hecho a un tipo, no es suficiente para determinar el delito. Es necesario la antijuricidad, y esto implica entender la misma esencia del Derecho, su razón de ser, porque se ha venido confundiendo la tipicidad con la antijuricidad. Intentaremos una explicación del fenómeno de lo jurídico como fuente de donde emana su oposición o antinomía, la antijuricidad.

LO JURÍDICO Y LO ANTIJURÍDICO

Podemos decir que a pesar de lo avanzado del Derecho penal y sus exposiciones teóricas, aún no se ha comprendido cual es su fundamento, porque se la considera como un mecanismo, como una maquinaria, más que como un complejo campo de operación y valoración, donde no se intenta determinar o encuadrar un hecho dentro de un tipo, sino encontrar el equilibrio y la coincidencia entre el hecho que puede o no estar en un determinidado tipo, y el fin del derecho. Pero a pesar que la antijuricidad está bien planteada en la doctrina, no se la usa, y es más se la confunde con la tipicidad. Por nuestra misma visión de ejercer el derecho, de asir el derecho. Por eso tenemos que exponer más o menos, qué es lo jurídico, así podemos decir que es “todo lo que se vincula de un modo más o menos inmediato con el derecho, en especial en cuanto lo consideramos como conducta humana. En esta primera acepción quedan incluidos, v. gr., los signos jurídicos, como los títulos de crédito; las cosas y bienes jurídicos, como las parcelas de terreno o los créditos; los hechos jurídicos que pueden ser naturales, como el nacimiento o la muerte; los saberes jurídicos, como la Filosofía jurídica o la Dogmática jurídica; las profesiones jurídicas, como las de abogado, juez o notario; y así sucesivamente.” (Massini, 32). Y podemos agregar que “Para resumir estas consideraciones sobre la semántica de ‘jurídico’, digamos que ese nombre se aplica propiamente, aunque en un sentido amplio, a todas aquellas realidades humanas que se vinculan de modo más o menos directo -sea como causas, como efectos, como condiciones, como saberes, etcétera- con aquellas conductas cuyo cumplimiento resulta estrictamente necesario -o que son condición necesaria- para el bien común político. Contrariamente, todas aquellas realidades humanas que no guarden esa relación quedarán en el ámbito de lo ‘no jurídico’ o ‘antijurídico’, aun cuando puedan ser objeto de regulación por otros órdenes normativos.” Massini (34).

El asunto plantea una necesidad. El planteamiento del problema. Por eso primero hay que “percibir los patrones de razonamiento”. Hacer inteligible el problema es siempre “revelar el patrón básico”, para solucionar el asunto. Y luego ubicar y “Conocer el lugar ‘cósmico’ de lo hechos, para lograr saber las condiciones de la persona, qué es y qué hace, y, al mismo tiempo, por qué debe ser y hacer lo que es y hace.”[2]; esto condiciona la responsabilidad. Hay que, pues, percibir de donde parte el Derecho, de que cosmovisión. Para saber a qué nos estamos refiriendo cuando de jurídicidad y antijuricidad hablamos.

Así, podemos decir que en la concepción normativista del Derecho, si no existe ley (norma escrita en un determinado cuerpo material) no hay derecho. El caso quedaría reducido a encajonar el hecho en la ley. Con esa concepción el razonamiento sería el siguiente: No hay ley específica donde encuadrar el hecho, entonces, no hay nada que hacer. Sólo olvidar el asunto. Pero en Derecho no se puede partir de ese criterio. Las lagunas (aunque Fernadez Sessarego dice que “toda conducta es pasible de una valoración jurídica”, y por lo tanto, “No hay, por ello, lagunas en el derecho.”[3]), los vacíos, olvidos, o no precisiones, no determinan, nunca, la inexistencia del derecho. El Derecho no es ley, sino “necesidad”, y necesidad, en el sentido primario es “no ser” (necesidad deriva de nec esse. No ser[4]). Ese no ser es necesario que sea. Necesidad -en el derecho- expresa una relación de “imputación”: si ha ocurrido un hecho, debe necesariamente suceder otro hecho, para lograr el equilibrio, o el objetivo de las partes que entran en relación. Este otro hecho es siempre una imputación, es decir un hecho creado e impuesto por el propio hombre. Éste es el principio de imputación del que Kelsen nos habla, haciendo la diferenciación entre ley causal, natural, y ley humana, imputada.

La necesidad es la condición de que algo sea así y solo asi, y no de otra manera, para ser tal. Una necesidad es una “fuerza activa y eficaz”. Y cuando un hecho determinado acontece, y se desprende de su existencia “efectos” sociales, (que afectan a la sociedad), y no existe una ley que solucione o encause estos efectos, pero hay necesidad de solucionar estos efectos desorganizadores, perturbadores, entra en juego el derecho como componedor de esta situación, aunque no exista ley. Esta es la peculiaridad del Derecho, y su real fuerza: su capacidad componedora.

El suceso de que no existan leyes escritas que integren todos los hechos no escapa a la visión del Derecho[5]. Es por esto que para salvar esos vacíos, lagunas, o imprecisiones legales, el derecho ha sido creado bajo algunos fundamentos o criterios; “categorías de razonamiento”. Estos son los patrones o “puntos de vista de apreciación”. De acuerdo a cómo están configuradas estas categorías es cómo se puede construir y aplicar Derecho. Más allá, en la base, están los principios generales del Derecho, que por ser tal son fundamentales, es decir son el fundamento que sostienen todo el ordenamiento jurídico. Además el derecho tiene en su caja de herramientas a la “generalización” y la “abstracción”, que pueden resolver el problema de la multiplicidad de fenómenos jurídicos y servir como instrumentos de composición.

Las normas por eso son siempre generales y abstractas, justamente para poder usarse como instrumentos, como herramientas que se usan cuando hay un desajuste social, independientemente de cómo se han producido. Por ejemplo, cuando se habla de la defensa de los derechos de la persona no se está hablando en singular, de una sola persona, sino de la persona en plural. Luego esa actitud de querer una ley “específica” para configurar cualquier hecho con la norma, considerando literalmente el término “específica”, es siempre reducir el derecho a mera materialización, textualización. No debe olvidarse nunca que el derecho siempre responde más a un “sentido” que a una “forma”; pero no se trata de cualquier sentido, sino del “sentido histórico”, es decir “conciencia del tiempo y del espacio”. Conocer el “lugar cósmico” de los hechos. La “abstracción” es un “proceso de nuestra mente por la cual eliminamos de los objetos todas sus particularidades o especialidades experimentales para formular su concepto general, abstracto”[6]; la generalización se configura cuando dejamos de lado todas las diferencias y surge como “resultado de las características comunes”.

Además, nuestro sistema jurídico cuenta con otra herramienta ineludible, principal y determinante: la interpretación, en donde entra en juego, necesaria e ineludiblemente, “razón” e “intuición”. La interpretación sirve para armonizar los hechos con los valores y las normas, pero además, con todos los otros fenómenos pasibles de presentarse, como el azar, la historia, las circunstancias, lo social, económico, cultural, etc. La interpretación se convierte, pues, en una técnica, pero técnica que supera su propio concepto, puesto que no es una técnica como si fuera un objeto, una cosa, elemento inmóvil y determinado para siempre, sino es una técnica móvil, plástica, amoldable según sea la necesidad de solucionar los conflictos de intereses. Es el instrumento que sirve para armonizar e integrar todas las dimensiones posibles del derecho, es decir, es la parte filosófica del Derecho.

Volviendo al fenómeno de la inexistencia de ley para un hecho. Hay que reincidir en estas explicaciones. Por ejemplo, un caso cualquiera, visto desde el positivismo, un hecho no determinado -existencia de conceptos fijos, ciertos y reconocibles- por una norma no existiría para el derecho. No habría forma de regularlo, de componerlo. Pero la determinación normativista, esa necesidad de conceptos fijos, ciertos y reconocibles, no elimina el hecho; y lo gravitante: no elimina el daño. Es más, no elimina la posibilidad de perpetuarse o llevarse a cabo en otros sujetos de derecho. Puede suceder, entonces, con la concepción normativista, que exista una grave violación a la persona, pero la no existencia de norma deja esa violación sin solución.

El asunto está en determinar que el hecho se convierta en jurídico y no solamente en legal. Un hecho es jurídico si su naturaleza y consecuencia responden a factores del “deber ser”, pero este deber ser puede confundirse con las otras normas, como las normas morales, éticas, de trato social, etc. Para diferenciarse el Derecho se ha constituido con ciertos elementos que no tienen las “otras normas”. Estos elementos son la coacción, la exigencia social de solución, la monopolización del poder, poder de vigilar y castigar.

El criterio para que una conducta humana sea calificada como jurídica, no está en la existencia de una ley escrita, sino en la relación entre el hecho, la conducta humana y el bien común, entonces, “jurídico es cierta relación de causalidad con el bien común político. Lo que hace que una conducta sea ‘jurídica’ … es su carácter de condición necesaria -aunque no suficiente- para la realización o la afectividad del mencionado bien común de la sociedad política”[7].

La naturaleza del hecho y sus consecuencias acarrea no sólo un daño individual, sino social, la sanción o reparación, la infracción, es a los principios, a las normas (normas como preceptos que regulan la conducta humana individual siempre en relación a la conducta humana en sociedad).

No podemos olvidar que un hecho jurídico es tal cuando implica “responsabilidad”, que puede ser exigida por la sociedad.

Como sabemos para una concepción normativista el derecho, los hechos, están “previamente establecidos”, pero para el derecho actual es la necesidad social de solucionar los problemas lo que determina lo jurídico y no su condición de existencia a priori..

Un hecho no tiene que ser sólo típico, sino antijurídico, es decir que contradiga la relación de la conducta humana con el fin común, y que por lo tanto haya necesidad de una exigencia social de solución.

LA ANTIJURICIDAD VISTA DESDE LOS SISTEMA PENITENCIARIOS

Podemos plantear el asunto desde una la respuesta que el Derecho da a los desordenes sociales, es decir a su consecuencia, como construcción de todo un sistema penitenciario, como pena y penalidad.

No podemos empezar de cero, para hablar sobre el sistema penitenciario, sobre las formas como el ser humano se ha organizado para establecer diferencias y determinar quienes tienen derecho a vivir libres por las calles, y quienes deben mas bien ser castigados por su anormalidad, o por la osadía de no cumplir con las normas sociales. Y no se trata de quién tiene la verdad, o si el hecho es o no en realidad malo, sino de la determinación de malo, prohibido ilegal, y la posterior consecuencia jurídica que han impuesto unos hombres a otros.

¿Porqué pensar que lo que llamamos delito es realmente digno de castigarse? Le han quitado al hombre lo que tenía, su estado natural. Y este estado natural es el de hacer lo que le venga en gana, a pesar de la opinión, voluntad, o interés de los demás. Pues bien, en realidad la constitucion de delito es nada más que el sometimiento a través del lenguaje, de cierto discurso de poder o dominación a una transformación del hombre natural en hombre civilizado. El delito es pues un producto de la civilización, una ficción creada por el hombre. Pero ¿cómo se ha producido esta transformación del hombre en ser humano, del animal en persona? Si bien sabemos Lo malo, lo prohibido son sólo determinaciones linguísticas. El hombre se construye.

Para mejor explorar este el asunto usaremos los razonamientos de Michel Foucault. Y de una de sus conclusiones sobre las prisiones y el poder: “es menos oneroso vigilar que castigar”. Pero este fenómeno ha sido evolutivo. Foucault parece haber llegado a esta conclusión partiendo del discurso de Benthan, y el panopthismo. El panopthismo que es una especie de torre, rodeado de un anillo dividido en celdas, en las cuales se encuentra enclaustrado, como objeto de observación, un ser humano clasificado por su actividad laboral o profesional. En la cima de la torre existe un ojo encerrado en un triángulo, representando al Estado. El Estado es pues un ojo que todo lo ve, que ve todos los movimientos de los seres humanos que están encerrados en las celdas del anillo, y que por lo tanto puede prever o normar las conductas de la sociedad en base a esa información observada, en base a ese “vigilar”.

Vigilar es menor oneroso que castigar, prevenir antes que castigar, “Economía del poder”, “eficacia”, “rentable”. El poder no se ejerce aposteriori de los hechos, sino a priori, antes que suceda; eso permite la posibilidad, la extensión de nuestra vida, la proyección de nuestro presente. La sociedad se organiza como con un oráculo, intenta saber o decidir cuales son las conductas que van a adaptarse.

Foucault hace un análisis, una descripción de cómo ha sido el proceso o el sistema penitenciario, de cómo se ha pasado del castigo a la vigilancia. Y se pregunta sobre “El momento en el que se ha apercibido que era, según la economía del poder, más eficaz y más rentable vigilar que castigar. Ese momento corresponde a la formación, a la vez rápida y lenta, de un nuevo tipo de ejercicio del poder en el siglo XVIII y a comienzos del XIX.”[8]

El punto relevante de todo ese análisis está en un hecho económico, este es la rentabilidad de los actos que se realizan para conseguir organizar a la sociedad en rededor de un poder; el poder es, por supuesto, lo trascendental. El poder organizado, ejercido y mantenido de otra manera. Se trata, entonces del un nuevo tipo de “ejercicio del poder”. Este poder en la edad moderna pasa a manos del Estado. El Estado, pues, intenta subordinar y monopolizar el poder.

Hay una historia de la represión, y en esta Foucault intenta encontrar y describir “el paso del castigo a la vigilancia”.

Históricamente parece que el Estado nunca ha tenido la verdadera intención de crear centro s de rehabilitación de las prisiones, porque esa nunca ha sido su función. La función es más bien social, instaurar el miedo, prevenir sobre la superioridad del poder, y sobre la oscuridad con la que el individuo que se desvía puede enfrentarse, el hombre así, no puede hacer lo que quiera sino estar sometido a las reglas del Estado. El principio de la prisión es mantener un edificio que signifique el poderío del Estado, un emblema de lo que debe ser la sociedad, representación y subordinación del individuo al Estado, a un orden superior a el. Ya no es la divinidad la encargada de ejercer este dominio sobre el hombre, pero si existe, este dominio no desaparece sino que se transmuta con otros fundamentos. Esto es lo espeluznante del fenómeno de las prisiones, porque todos saben que las prisiones nunca regenerarán al delincuente, sino todo lo contrario, pero no se lo elimina por dos razones, uno la imposibilidad de encontrar otro método de mantener alejado a los delincuentes de los que no lo son, y por lo tanto los no delincuentes deberían sentirse amados y protegidos, y luego la función de poder. Si no existen delincuentes no puede haber forma de establecer la obligatoriedad de la s normas, no puede haber subordinación, las prisiones se constituyen en un factor meramente de poder, de perpetuación del poder, de justificación de la existencia del Estado y de sus aparatos de coacción.

LA RAZÓN COMO FUNDAMENTO DE LA ANTIJURICIDAD

En Derecho, o al menos en el derecho moderno, todo tiene necesidad de ser racional, o mejor sometido al orden de las razones, por eso es menester deslizarnos un momento sobre esta institución. Así diremos que la Razón, Rattio, evidentemente un signo de la modernidad. Su culmen, cima, etc.: la Ilustración. 

La razón significaría liberarse de lo que Kant definió como “culpable incapacidad”. Se era culpable por no desterrar al padre (el que nos soluciona todo), y por lo tanto la imposibilidad de crear nuestro propio universo, nuestra propia luz. La razón sería la vela que haría arder al padre, a Dios; la linterna esgrimida para ser dueño de si mismo. La razón, pues, sedienta y culpable se alza triturando todo a su paso. Ella quiere ser prueba, experiencia y no ficción, fe. Quiere verlo todo y comprobarlo todo. Escéptica en cualquier oculto dominio, supersticiosa y huidiza de cualquier ciencia invisible, se alza ufana y dogmática. “Todo es razón”, dice, como quien dice “hágase la luz”.

Pero la razón no viene necesariamente de la Ilustración o la Modernidad. Esas puedieron ser sus épocas de relevancia, sin embargo no es el origen de la razón. Kant en un artículo denominado Idea de una historia universal en sentido cosmopolita, nos habla del origen de la razón. La Naturaleza había dotado al hombre de razón por una muy peculiar condición, el hombre “tendría que obtenerlo todo de sí mismo.” Eso significaba una clara contradicción al instinto. El hombre, entonces, “no debía ser dirigido por el instinto”. Esto último que parece intrascendente no es tal si en la época actual se ha venido diciendo que lo importante es precisamente el instinto, o su expresión más refinada, la intuición. Sin embargo, Kant explica el porque de la trascendencia de la razón más allá del primario ‘instinto’: “La razón (es aquella) facultad de ampliar las reglas e intenciones del uso de todas sus fuerzas mucho más allá del instinto natural, y no conoce límites a sus proyectos. Pero ella misma no actúa instintivamente sino que necesita tanteos, ejercicio y aprendizaje, para poder progresar lenta de un peldaño a otro del conocimiento.”

En la época antecedente (y aún existen rezagos muy fuertes en la época contemporánea) se ha sometido todo a la razón, a eso se le ha llamado Modernidad, sin embargo «...El racionalismo ‑nos dice Mariátegui‑ no ha servido sino para desacreditar a la razón...Más exacto es, sin duda, que a la idea Razón la han muerto los racionalistas...La propia Razón se ha encargado de demostrar a los hombres que ella no les basta. Que únicamente el Mito posee la preciosa virtud de llenar su yo profundo.» y la ley es el producto de la razón ‑afirma Trazegnies‑.

Ahora bien, lo que toda sociedad moderna busca, al menos supuestamente, es el Progreso, que sugiere la idea del orden, y se cree que el racionalismo nos conducirá directamente a él, caemos en esa ingenuidad racional, pero el racionalismo se nos ha mostrado actualmente muy inerte, estancador de voluntades, conductas e incluso de emociones y sentimientos, se convierte en encuadramiento, en límites, barreras, en una especie de Muro de Berlín, de Muralla China. La razón moderna tiene características matemáticas, sistematizadoras y sintetizadoras, o como lo explicara Fernando de Trazegnies: «Hay en la razón moderna una evidente influencia matemática: la razón simplifica, elimina lo caótico (a mi parecer sólo intenta esta eliminación sin conseguirlo), generaliza a la manera como la geometría resuelve las complejas figuras de la naturaleza en limpios círculos, cuadrados, triángulos. Esa razón moderna tiene horror a lo confuso, a lo irregular, a lo particular».

La razón elimina -incluso- la imaginación, no hay ya más que imaginar, sino que todo está ya imaginado, todo está ya ordenado, y no debe cambiar. Este miedo al cambio, a lo confuso, a lo caótico, al desorden (que no es sino «sólo una falta de comprensión de nuestra mente», como aclara Trazegnies, impide cualquier proceso de modernización. La imaginación creativa se anula, olvidando que «La historia la han creado los hombres con fantasías» y que esta voluntad imaginativa es -según Maríategui- la disposición necesaria para el desarrollo. El progreso no existe sin Imaginación. El estado racional o la imposición de la razón totalitaria en la concepción humana como un único y exclusivo requisito del progreso actúa a manera de bloque que fractura la mentalidad humana.

No obstante esto, el racionalismo, como fundamento de conocimiento, llegó a suponerse como el ideal para el progreso de la sociedad. Hoy podemos observar sus matices incrustados en los principios económicos, sociales, jurídicos, etc.

La razón había adoptado, en ciertos casos, una actitud conservadora, un conservadurismo, por el cual el hombre que usaba de la razón se habría convertido en un ser que para subsistir necesitaba revestirse con caparazones racionales, que proponían al mundo como orden absoluto, con la convicción mal integrada del hecho de que el mundo puede y debe ordenarse una sola vez; hecho esto no habría ya necesidad de un nuevo orden. Este espíritu conservador del racionalismo, es lo que Mariátegui glosando a Araquistain señala como una falta de imaginación: «el espíritu conservador, en su forma más desinteresada, cuando no nace de un bajo egoísmo, sino del temor a lo desconocido e incierto, es en el fondo falta de imaginación» Lo que para Araquistain significa conservador, es para nosotros lo racional. Mariátegui no se detiene en esa concepción del racionalismo, sino que engulle la misma y le da sabor, la reacomoda a su entender y la digiere, abortándola luego en forma clarificante, y nos dice: «El conservador (el que quiere quedarse con un orden preestablecido) rechaza toda idea de cambio por una especie de incapacidad mental para concebirla y para aceptarla.» Este es también ese racionalista del cual hablamos. Así tomado el racionalismo, en su carácter conservador, el progreso, paradójicamente se convertiría en una especie de contradicción del racionalismo, porque el progreso necesita, además de la razón, de utopías e imaginación, «El progreso ha sido realizado siempre ‑otra vez Mariátegui‑ por los imaginativos» Y por aquellos que entienden que el orden evoluciona y que hay que crear nuevos órdenes continuamente.

LA RESPUESTA SOCIAL A LOS DELITOS

Los delitos, o la determinación de los hechos como delitos es una determinación del Estado o de la sociedad, para castigarlos o solucionarlos a través del castigo. Por ejemplo, en el lavado de activos, Ley N° 27765: Ley penal contra el lavado de activos, ¿qué sucede? Esta ley emanada del Poder Legislativo pone en evidencia un primer fenómeno. Que le legislativo precede al Judicial. Al menos en la regulación normativa. El Legislativo da las normas para que el Poder Judicial las utilice como instrumentos de solución de conflictos. Eso indica que sólo habrá -en este caso- Delito de lavado de activos si es que está debidamente tipificada, y esta tipificación es dada por el Legislativo. Aquí la tipificación es precedente, es apriori, pero no todos los fenómenos que causan daño a la sociedad pueden determinarse a priori. Las leyes contienen hipótesis, afirmaciones a priori, pero los hechos se presentan siempre a posteriori. Para seguir con el ejemplo podemos definir el delito de lavado de activos y decir, según ley, que se refiere a los Actos de Conversión y Transferencia, de dinero, bienes, efectos o ganancias, que tengan un origen ilícito conocido o presumido, presupuesto. La finalidad es evitar la identificación de su origen, incautación o decomiso. La pena privativa de libertad no menor de 8 años, ni mayor de 15 años.

Lo primero que tenemos que decir es que se trata de una Ley penal no codificada. Eso significa que no está dentro de un texto o cuerpo legal denominado código. Pero en realidad hay un error. La codificación no es meterlo en un libro llamado código, sino transformar una determinada información a lenguaje convencional.

Expliquemos. Un código no es sólo un cuerpo material que contiene la normatividad jurídica, sino es un sistema convencional de signos y símbolos que permiten la transmisión de un mensaje o información.

Pues bien, en la determinación de este delito, no hay soló tipicidad, sino antijuricidad, que se traduce en el mensaje: no se debe lavar activos. El derecho, como se sabe es netamente prohibitivo. Las normas jurídicas tienen carácter de tal sólo si prohiben.

Se trata como ven, de normas jurídicas, que se definen como mandatos con eficacia social de organización; preceptos, proposiciones o afirmaciones que indican como se debe uno conducir. Esta indicación debe ir respaldada por una amenaza o sanción, entonces pasa a ser un mandato

Para que algo sea precepto es necesario que sea un indicativo de la conducta a seguir; Para constituir un mandato se necesita de una amenaza o sanción posterior, a posteriori. La norma jurídica necesita de estos dos elementos, pero además, si la descomponemos podemos decir que una norma jurídica siempre existe un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Esta consecuencia siempre responde al principio de Imputación de Kelsen, es decir es una respuesta arbitraria, o que se impone. Y una consecuencia jurídica es siempre una valoración jurídica, una respuesta a la realidad social. esta respuesta jurídica será llamada sanción.

Ahora bien, la consecuencia jurídica pasa por dos fases:1) Comprobación del supuesto de hecho, 2) La valoración del supuesto de hecho. Esto significa calificación. Dar la medida del valor.

Como sabemos, en nuestra realidad penal nuestra respuesta jurídica sigue siendo condenatoria, carcelaria. Pero esta respuesta se subordina mucho a la tipificación y no necesariamente a la antijuricidad.

Se sigue luego un criterio de seguir los mandatos de la norma jurídica, es decir como imposición de conductas. En el Derecho penal no existen deberes, sino simplemente sanciones, por eso estas normas no imponen deberes sino imponen sanciones. Así, siguiendo las perspectivas doctrinarias de Luis Diez Picazo, podemos parafrasearlo y decir con él, que los particulares no están obligados por las normas, sino simplemente expuestos a sufrir una sanción, si se presenta la hipótesis expuesta por la norma.

CONCLUSIONES

Es una sola la conclusión a la que arribamos, que aún confundimos el elemento de antijuricidad con el de tipicidad y que no logramos desligarnos de la posición positivista con la cual concebimos el Derecho penal y la relación que existe con la sociedad.