LA JUSTICIA INCA

LA JUSTICIA INCA

HISTORIA DEL DERECHO INCAICO

Por: Alex R. Zambrano Torres

1.- GENERALIDADES 

La concepción del Derecho no viene de por sí, nacida del aire, ni de la ley simplemente, es una operación intelectual, del pensamiento, o interiorización de la visión del mundo; una forma de entender la vida y las relaciones que la manejan; es algo que se va formando y transformando constante, diversa y multitudinariamente; por eso es que puede que no existan sólo una concepción del Derecho en un mismo tiempo y espacio, sino varias concepciones del Derecho que se superponen, mezclan, complementan, enfrentan, nieguen o se alíen unas a otras. Este tipo de relaciones, de actos, se van registrando^[1] en la historia, como una especie de cementerio de hechos que reflejan la normatividad imperante de la sociedad historiada, es decir la concepción dominante teórica o experimentalmente.

Esta visión histórica del mundo nos permite entretejer ciertos puntos de análisis y estudio, pero no como una relación causal absoluta y lineal (si ocurre tal hecho en el pasado deberá ocurrir tales hechos ineludiblemente en el futuro), sino como estudio de cierto orden social, normativo, jurídico, que puede haberse extendido -con la consecuente transformación- en los tiempos actuales. Aclarando que la historia no es una consecuencia, pero sí una sucesión de hechos, y no puede ser usada como oráculo para predecir el futuro y menos para determinarlo. El argumento de que la historia era lineal y determinante del futuro ya no es más un peso incoherentemente aceptado, sino sólo el registro de cierto tipo de pensamiento. Además: “Hoy sabemos que la historia no es un conjunto de reglas predecibles (como creían los clásicos y los marxistas), o un destino fijado por la geografía (como pensó Taine en el siglo XIX). Si puede afirmarse algo sobre ella, la historia es precisamente una continuidad sin reglas, o más bien una sucesión de hechos en parte dispersos y en parte estructurados que va inventando sus reglas con la misma rapidez con la que se deshace de ellas. Pasada la boga de las ciencias sociales en los años 60, hoy hemos vuelto a la conclusión de que en la marcha de las sociedades nada es predecible ni está determinado de antemano. En la historia reciente, la sucesión de eventos que fue desde la caída del muro de Berlín hasta la disolución de la Unión Soviética contradijo no sólo las leyes de la teoría marxista sino cualquier proyección “razonable”. Que la marcha de la vida -la de los individuos y los pueblos- excede a la razón con la que las elites pensantes habían querido definirla, es una antigua lección que los hechos recientes han confirmado.^[2]

Esta afirmación sobre la historia y su condición incierta de ser un conjunto de reglas exactas, aunada a la desmistificación de la razón como elemento conector entre pasado y futuro, que le daba validez científica o lineal (y por lo tanto causal), no es más un dogma, pero sí un referente postmoderno. Puesto que es la negación de la razón como condición inequívoca y única de cualquier argumento cognoscitivo lo que postula la Postmodernidad.

Sin embargo, las nociones históricas de la vida son importantes estudiarlas como elementos operativos con las cuales crearemos cierto fundamento discursivo de análisis de los valores, normas y hechos, dado que estos tres elementos son los que se conjugan esencialmente para conformar el Derecho, para armarlo, justificarlo y afirmarlo; es decir, a partir de donde surge -como producto de un conflicto, choque, cruce o acoplamiento de relaciones de fuerzas- el Derecho como creación histórica, en el sentido de registro y no de consecuencia. El Derecho está, en parte, constituido por valores registrados históricamente en la normatividad adoptada frente y ante tales hechos. El Derecho está, comprendido, desde este enfoque, por valores que son creación histórica: (...Los valores a los que se reduce en definitiva el derecho -valor de justicia, precio de cada persona humana, conquista de la igualdad de todos los hombres ante la ley- son creación histórica; se hunden en una tradición de la que no pueden ser nunca separados” En otra palabras, para comprender e intentar perfeccionar el sistema jurídico actual, es imprescindible descubrir sus raíces histórico-filosóficas, las ideas que se encuentran a las bases, inmediatas o mediatas, del mismo. De lo contrario, cualquier tarea de reforma que se intente, será una acción ciega y sin sentido profundo, condenada, en el mejor de los casos, a repetir fórmulas ya gastadas y manidas en el pasado.”^[3],

Otro elemento básico en el análisis del Derecho desde de la perspectiva histórica es el de reinterpretar el pasado a través de “máquinas críticas” que nos permitan manejar la investigación histórica, no desde simples repeticiones, sino de análisis críticos que produzcan lo nuevo, a través de una ruptura con el pasado innecesario y estéril, aperturando el camino hacia el mañana y permitiendo liberarnos del pasado.^[4]

La historia y el Derecho están íntimamente vinculados, entremezclados; en donde la Historia como registro ordenado y secuencial de las conductas humanas cumple un papel fundamental en la percepción de la concepción del Derecho, puesto que es precisamente con ayuda de los registros históricos, que se explicitan aproximativamente las relaciones normativas, los registros normativos de los intereses sociales. La historia sería, entonces, el registro de los intereses en conflicto, la lucha por la hegemonía de estos intereses archivadas en las normas, el intento de controlar las pasiones, instintos, etc., con el fin de establecer mecanismos que permitan cierta estabilidad social. “La Historia puede representarse como un gran torrente encauzado: el cauce está determinado por normas de conducta, religiosas, morales, jurídicas, sociales, que han contenido la corriente de las pasiones, de los intereses, de los instintos dentro de ciertos límites, y que han permitido la formación de aquella sociedad estable, con sus instituciones y ordenamientos, que llamamos “civilización”(...) “La Historia se nos presenta como un conjunto de ordenamientos normativos que se suceden, se sobreponen, se contraponen y se integran. Estudiar una civilización desde el punto de vista normativo significa, en últimas, preguntarse cuáles acciones en esa determinada sociedad, fueron prohibidas, cuáles obligatorias, cuáles permitidas; significa, en otras palabras, descubrir la dirección o las direcciones fundamentales hacia las cuales se dirigió la vida de cada individuo.”^[5]

Es el estudio de este “conjunto de ordenamientos normativos que se suceden, se sobreponen, se contraponen y se integran”, registrados en la historia, lo que nos permitirá visualizar cierta concepción del Derecho en el Perú, pero sólo como referencia para comprender los estigmas, señas y símbolos ¿heredados? como conductas normativas. El manejo de estos materiales -signos, señas, símbolos- históricos nos servirán sólo como herramientas operativas, no como verdades científicas, para construir, o reconstruir ciertas prácticas y experiencias, que clasificaremos -sólo por cuestión de orden- dentro de las categorías de: Premodernidad, Modernidad y Postmodernidad, con claro afán de mostrar una cierta concepción, actitud, y asimilación del hombre y sus relaciones sociales-jurídicas.

2.- ORGANIZACIÓN TEMPORAL DE LA HISTORIA: PREMODERNIDAD, MODERNIDAD Y POSTMODERNIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO.

Como ya lo antelamos, el espacio temporal lo dividiremos en tres segmentos, dentro de las cuales ubicaremos las diferentes etapas históricas de nuestro país, las mismas serán: La Premodernidad (incanato, descubrimiento, conquista, colonia); la Modernidad (independencia, república); la Postmodernidad(La teoría del mañana) ^{[6]. La idea es observar cómo se mueven ciertos conceptos en un mismo espacio, pero en diferentes tiempos. La clasificación ha sido impuesta de acuerdo a un criterio aproximativo de cómo se manejaron -históricamente hablando- las sociedades y sus relaciones sociales, el hombre frente a los demás. La relación de verticalidad u horizontalidad de unos hombres con otros. Todo dentro de la dimensión jurídica.}

1.- EL DERECHO EN EL INCANATO: EXISTENCIA DEL DERECHO EN EL INCANATO: ARGUMENTOS Y TEORIZACIONES

¿Qué concepción del Derecho tenían en el imperio inca, y cuál su carácter? Partiremos de la siguiente cita que encierra una pregunta fundamental y una respuesta perfectamente operativa: ¿Existió el derecho pre-hispánico? Como es evidente, la respuesta a la interrogante planteada pasa por identificar el significado que se le otorga al concepto Derecho. Si, por ejemplo, consideramos que este es un conjunto de normas que regulan la conducta social de un grupo humano relativamente permanente, sin duda el derecho no existió en estas tierras antes de la llegada de los españoles. Sin embargo, si consideramos que el derecho es el fenómeno social a través del cual el Estado se organiza y concreta un sistema de ejercicio del poder con y entre sus súbditos, no cabe duda de que antes del siglo XV hubo derecho en America”^[7]

2.- TESIS: PREEXISTENCIA DEL ESTADO PARA LA CREACIÓN DEL DERECHO

Esta teorización de lo que sería el Derecho pre-hispánico que hace Juan Monroy Galvez es apoyada -como él mismo reconoce- en la “validez de la tesis de Ihering, según la cual el Estado crea el Derecho por necesidad”. El carácter fundamental de esta tesis es la preexistencia del Estado para la creación del Derecho, o esta relación íntima Estado Derecho.

No obstante, la operatividad de esta tesis sobre la existencia del Derecho, Monroy Galvez hace observación del carácter polémico de este planteamiento y de los peligros que encierra el uso de la palabra Derecho en un sentido universal y atemporal, siguiendo la sugestión hecha por Trazegnies que pone en evidencia la distancia que existen entre el concepto o la idea del Derecho en el incanato y el concepto contemporáneo occidental del Derecho, y la difícil separación entre moral y derecho:   “...el uso de la palabra “Derecho” para designar estas realidades ajenas conlleva ciertos peligros, ya que ese “Derecho prehispánico” no opera con las mismas características de aquello que nosotros llamamos Derecho. Por ejemplo, la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado ‘está muy lejos del pensamiento jurídico de los pueblos primitivos’; y, de otro lado, en estas circunstancias es muy difícil la separación estricta entre principios jurídicos y morales.”^[8]

3.- INEXISTENCIA DE FUENTES INMEDIATAS PARA CONCEBIR EL DERECHO

Otro, diríamos, defecto de los estudios jurídicos sobre la existencia del Derecho en el Incanato, la advierte Jorge Basadre Grohmann, que explica la inexistencia de fuentes inmediatas, directas, textuales sobre el ordenamiento jurídico de los Incas. Por lo que el estudio de este se hará de acuerdo a fuentes indirectas, datos de los cronistas, juristas, militares, eclesiásticos, etc. “No hay, por cierto, tampoco, acerca de los Incas, fuentes inmediatas desde el punto de vista jurídico, es decir, carecemos de textos que, de modo directo o expreso, permitan conocer sus leyes. Cabe hablar únicamente de fuentes indirectas, es decir, de la literatura histórica-jurídica española y extranjera y de documentos no jurídicos de valor complementario. (...) Fuentes de aplicación del Derecho hay sólo en forma subsidiaria (registros o documentos coloniales que aluden a las costumbres anteriores).”^[9]

4.- INEXISTENCIA DE CODIFICACIÓN EN EL DERECHO INCAICO

Otra deficiencia, sería la inexistencia de la codificación escrita. El único registro del que tenemos conocimiento es la del uso de “quipus”^[10], encargada a los “quipucamayoc”, pero esto no evidencia la inexistencia de códigos no escritos, y el Derecho no sería sólo el registro histórico de normas escritas, sino el código, también simbólico, verbal, divino, etc, que se usaron para reglamentar una sociedad basada en una autoridad y en su fuerza coactiva, sin embargo, hablar de Derecho significa muchas cosas. “Algunos han de sostener que, en realidad, no debe hablarse del Derecho sino únicamente cuando aparece la formulación escrita de sus normas o de los actos mediante los cuales dichas normas se ejercitan; o podrán invocar la vieja opinión, según la cual no existe en verdad el Derecho, hasta que no surge la defensa técnica de los intereses individuales amenazados, es decir, hasta que no aparece la profesión de abogado.”^[11]

5.- EL DERECHO FORMADO POR LAS INSTITUCIONES

El Derecho, a pesar de estas concepciones ha existido, de alguna forma, sin la existencia de un sistema lingüístico escrito a la manera occidental, y sin la existencia de esos defensores determinados específicamente: los abogados. Hemos usado más bien otros conceptos para presentar o exponer al incanato como una sociedad normativamente jurídica, es decir como sociedad donde existió el Derecho, sino en forma igual al contemporáneo, si en esquemas y sustancias netas de un ordenamiento jurídico, como la existencia de instituciones decisivas -elementales, según Basadre- para la formación del Derecho, como pueden ser la existencia de la familia, la propiedad colectiva o privada, la autoridad, etc, que cumplen una función importante y preponderante en la organización social, como bases para la propia supervivencia de esa sociedad y por lo tanto del Derecho. “..., ninguna sociedad se concibe sin ciertas formas iguales o semejantes a la familia, a la propiedad colectiva o privada y a la autoridad que, de un modo u otro, preside la vida. La mera existencia de esas instituciones, por incipiente que sea, ya indica el alborear del Derecho.”^[12]

6.- EL DERECHO COMO UNA CONDICIÓN MENTAL

Por otro lado, es necesario, además, escarbar en la condición mental (concepción del mundo y de la vida) que tenían los pueblos incaicos, para darnos una idea sobre su concepción del Derecho, su actitud frente a la vida y a los regímenes político-jurídicos. Al respecto Raúl Porras Barrenechea escribe algo sumamente develador y determinante: “La tradición, la arqueología y los primeros documentos escritos del siglo XVI, y el propio testimonio etnográfico actual, revelan que el indio peruano, tanto de la costa como de la sierra y, particularmente, el súbdito de los Incas, tuvo como característica esencial, un tradicional instinto, un sentimiento de adhesión a las formas adquiridas, un horror a la mutación y al cambio, un afán de perennidad y de perpetuación del pasado, que se manifiesta en todos sus actos y costumbres y que encarna en instituciones y prácticas de carácter recordatorio, que reemplazan, muchas veces, en la función histórica, a los usos gráficos y fonéticos occidentales.”^[13]

Siguiendo esta cita, nuestra visión del mundo jurídico incaico se aclara enormemente. ¿Qué concepción del Derecho se manejaría en una sociedad con estas características mentales?, ¿“horror a la mutación y al cambio”? La respuesta aparece obvia, y todo el resto de lo que podríamos exponer parecería un mero conjunto de argumentos direccionados tan sólo a confirmar la descripción que hace Raúl Porras Barrenechea sobre la mentalidad del hombre en el incanato. Sin embargo, cabe anotar que el incanato ha sido reconocido como institución orgánica altamente desarrollada y diríamos “moderna” por su eficacia administrativa y política. Por otro lado, Jorge Basadre G. ubica -por cuestiones de clasificación- a la etapa incaica como Edad Moderna, hablando de la normatividad^[14]. Por esta aparente contradicción entre la eficacia administrativa y la mentalidad acrítica en el incanato, es necesario aclarar ciertos aspectos para comprender mejor esta descripción del hombre incaico como un ser ¿eminentemente premoderno?, y analizar entrelazadamente los fenómenos históricos y jurídicos que se presentaron como fundamentos o justificantes de una actitud y mentalidad premoderna, acrítica, e irreflexiva, que se conjugaron con un alto desarrollo y efectividad en las instituciones incaicas. Esto nos permitirá tener idea de la concepción del Derecho que circulaba en la sociedad incaica, y aclarar esa dicotomía entre mentalidad premoderna e institución administrativa-política moderna en el incanato.

7.- EL DERECHO CONCEBIDO POR SU RÉGIMEN POLÍTICO

Otro acercamiento al pensamiento jurídico en el incanato se puede lograr observando el régimen político imperante, resumida en la siguiente sentencia:“Ninguna oposición tolerada”.^[15] Esta descripción del sistema jurídico-político incaico revela una condición política inflexible, intolerante, además de el fenómeno de la verticalidad de la sociedad incaica, en cuya cima estaba el Inca como Dios absoluto y total, “El Inca era Dios”, y todo lo demás, incluso -o acaso por esto- el Derecho era sólo parte de la voluntad del Inca. De tal forma que la verticalidad del poder estaba determinada eternamente por el nacimiento, y el parentesco, es decir existía “un sistema jurídico basado en las relaciones de parentesco”^[16], arrastraba a esta sociedad hacia una idea y actitud de subordinación (condición premoderna). “Para la etnia Inca (o nacionalidad Cusco, como también se le llama) primaba ante todo la subordinación política encaminada a la producción de rentas estatales en medio de un extraordinario ordenamiento social, de tal manera que a cualquier infracción la reputaba como delito público. Basándose en viejas costumbres y tradiciones de Taipicala penaban a todo lo que alterara el statu quo de lo establecido por el supremo gobierno. No aceptaban violaciones a su derecho, ni atentados contra los dioses de la etnia gobernante, ni menos contra quienes comandaban la nave del Estado, o en agravio de personas que merecían un respeto especial (ancianos, acllas) y peor contra los que amenazaban la marcha económica del país.”^[17]

Lo que supone que los indios asumían la vida no sólo subordinadamente, sino acríticamente, es decir tenían una mentalidad premoderna. La función, pues, de los incas era totalizante y absoluta; deseosa de gente que sólo obedezca y no piense, que sirva y no desee, que pudiesen ser usados sólo y exclusivamente como máquinas de producción, es decir, que encajaran perfectamente en los intereses políticos de dominio y expansión del Imperio Inca. Por estas mismas razones la imposición incaica impedía a los hombres indígenas tomar sus propias decisiones, a tener, lo que en Derecho y en política se conoce como libre arbitrio, es decir, la capacidad para tomar nuestras propias decisiones. El Inca, pues se impone negando la capacidad cognitiva y volitiva del hombre indígena. “A primera vista el orden que se establece no se basa en un acuerdo mutuo entre el Inca y los indios, sino que constituye una imposición del primero sobre los segundos. Los obliga a aceptar los conocimientos y los mandamientos que les trasmite, sin permitirles la posibilidad de duda o de elección. Los indios no tienen capacidad, facultad ni independencia para decidir la aceptación o el rechazo. No se les atribuye competencia cognitiva ni volitiva. No saben ni pueden desear.”^[18]

8.- NEGOCIACIÓN DE LA VOLUNTAD Y SUBORDINACIÓN ESTRATÉGICA

Esta negación de la facultad cognoscitiva y volitiva en la población indígena es una estrategia del genio organizador Incaico. Para que funcione toda esta organización, esta estructurada maquinaria civilizadora, empresa imperial de dominio. Era necesario negar cualquier duda, no admitir duda alguna, anular la voluntad del hombre indígena, cuadrar su capacidad cognoscitiva, para crear vasallos perfectos. A especie de objetos utilitarios; quitarles cualquier motivación a la individualidad y al pensamiento propio, adherir en el subconsciente una mentalidad y actitud premoderna, pasiva, acrítica, irreflexiva que permitiera ajustar a los hombres a la maquinaria del Imperio. Disolviendo, con esta estrategia, la vida individual en tareas y obligaciones programadas con efectos somníferos.^[19]

Así los incas demostraron su gran capacidad de organización, su alto sentido del orden, su admirable instrucción en la técnica y la administración, su grandeza en las construcciones de fortalezas, regadíos, ciudadelas, etc, pero a la par, lograron todo esto imponiendo un pensamiento servicial en los indios, un acatamiento absoluto a los mandatos de la nueva y tecnificada ciencia incaica, una negación y anulabilidad del pensamiento del indígena. Construyeron una sociedad moderna adminstrativa, técnica y científicamente, pero una sociedad premoderna en los valores y mentalidad de esta sociedad, una sociedad que sólo podía vivir en relación al conjunto como dato, instrumento de él, pero no como acto voluntario y de libre decisión. Los incas construyeron un gran mounstruo social con técnicas modernas orgánicamente, pero que tenían sustancia psicológica premoderna, que provocaba la anulación de toda personalidad individual.^[20]

9.- EL INCA EL DERECHO

El inca era, entonces, el instaurador del orden, de la ley y, por ende, del Derecho, con facultad extrema para diseñar la forma de vida de los demás, incluso en sus detalles más primarios, como el de qué comer, y cómo vestirse, que explicaremos más adelante. El Inca se instala como signo y símbolo de orden, como significado universal y divino, como ley que domina el orden natural, como posibilidad de existencia, de forma, más organizada, de convivencia y saber.^[21]

La aparición de los Incas conllevó a exponer ciertos elementos modernos: el orden, la conciencia de la posibilidad de actuar sobre la naturaleza para transformarla, el conocimiento de nuevas necesidades y de la probabilidad de satisfacerlas, etc. Además , podemos enunciar entre otras características que acercan al incanato a la modernidad, el hecho de haber logrado la unidad política, el dominio eficiente de la técnica administrativa y económica, y la implantación de cierta justicia social, etc.

10.- ELEMENTOS MODERNOS DEL INCANATO

Para establecer este orden ¿moderno? los Incas crearon toda una cosmovisión de lo deseable, de lo que “debía ser”. Fue sin duda un trabajo sociológico, apoyado netamente por lo jurídico, (que es la capacidad coactiva de hacer funcionar y cumplir cierto orden establecido).

11.- TRANSFORMACIÓN DE LA NATURALEZA AL INTERÉS HUMANO

En el Incanato el Derecho era “un muestrario de experiencias”, sentencias reales, normas que imperaban por tradición y por casuística, etc, con la peculiar forma de que para casos similares había soluciones distintas: “Así como la medicina era un muestrario de experiencias, el derecho también constituía lo mismo. Que se sepa, no existieron códigos armónicamente establecidos. Se regían por la memoria de casos precedentes. Es lo que se denomina derecho consuetudinario. Sin embargo, lo común era igualmente la casuística: para cada situación una solución distinta de conformidad a las circunstancias; por eso hechos similares tenían desenlaces diferentes.”^[22]

12.-VARIABILIDAD DIFERENCIADA DE SOLUCIONES JURÍDICAS (SOLUCIONES DISTINTAS PARA HECHOS SIMILARES)

Esto último, “soluciones distintas para hechos similares”, es -si hacemos una observación rápida- un rasgo característico de la Postmodernidad: la aceptación de la singularidad como factor dominante de las relaciones jurídicas. Según esta dinámica, las soluciones distintas revelan el carácter único, exclusivo, para cada caso. Ponen al hombre en su condición natural de diferente.

El fenómeno de variedad diferenciada de soluciones se producía como un fenómeno social común, por ejemplo, las delegaciones de jurisdicción y dependencia que hacía el Inca a sus representantes en diversos lugares del incanato, producían esta alteridad, o variedad de disposiciones jurídicas, por lo que no podía haber un código^[23] integral para todo el incanato^[24]

13.- LA IGUALDAD DE LA LEY QUE DIFERENCIA A LOS SERES HUMANOS

A todo esto se suma un elemento más, el de la igualdad, o mejor expresado, el de la desigualdad ante la ley. El régimen jurídico en el incanato era claramente diferenciado. Estratificada la sociedad, había un tratamiento distinto, desigual para cada tipo de estrato social, la nobleza no podía ser juzgada de acuerdo a los mismos lineamientos jurídicos que el pueblo. El rango otorgaba la imposición de ciertas consideraciones y beneficios. La ley no era igual ante todos, sino exclusiva, diferenciada, sin embargo, existen autores que defienden tesis divergentes en relación al tratamiento legal y penal en el imperio Inca, pero no existe sospecha respecto a la disposición del trato diferencial ante el delito, según la categoría del causante, es decir, se sabe que en la penalidad inca existía un elemento jerárquico, que es el de la desigualdad ante la ley. “...es preciso señalar otra de las notas distintivas de la penalidad entre los Incas, (...) Ella es la desigualdad ante la ley. Es decir, la categoría del agraviado o del defensor daba lugar a un incremento o a una disminución del castigo, así como a una diferenciación de jueces y de procesos. Si el delincuente pertenecía a la clase noble ¿su castigo era mayor o menor? La primera tesis fue sostenida por Garcilaso; la segunda por Cobo y otros cronistas. Hubo, por otra parte, delitos propios del pueblo como las faltas en el pago de tributos, el consumo de coca, la embriaguez, la caza en épocas o de especies prohibidas, la poligamia, etc. Hubo, también, delitos propios de la nobleza, es decir de los funcionarios.”^[25]

14.- TRATO DIFERENCIAL DEL DELITO Y DEL DELINCUENTE

A todo esto se suma un elemento más, el de la igualdad, o mejor expresado, el de la desigualdad ante la ley. El régimen jurídico en el incanato era claramente diferenciado. Estratificada la sociedad, había un tratamiento distinto, desigual para cada tipo de estrato social, la nobleza no podía ser juzgada de acuerdo a los mismos lineamientos jurídicos que el pueblo. El rango otorgaba la imposición de ciertas consideraciones y beneficios. La ley no era igual ante todos, sino exclusiva, diferenciada, sin embargo, existen autores que defienden tesis divergentes en relación al tratamiento legal y penal en el imperio Inca, pero no existe sospecha respecto a la disposición del trato diferencial ante el delito, según la categoría del causante, es decir, se sabe que en la penalidad inca existía un elemento jerárquico, que es el de la desigualdad ante la ley. “...es preciso señalar otra de las notas distintivas de la penalidad entre los Incas, (...) Ella es la desigualdad ante la ley. Es decir, la categoría del agraviado o del defensor daba lugar a un incremento o a una disminución del castigo, así como a una diferenciación de jueces y de procesos. Si el delincuente pertenecía a la clase noble ¿su castigo era mayor o menor? La primera tesis fue sostenida por Garcilaso; la segunda por Cobo y otros cronistas. Hubo, por otra parte, delitos propios del pueblo como las faltas en el pago de tributos, el consumo de coca, la embriaguez, la caza en épocas o de especies prohibidas, la poligamia, etc. Hubo, también, delitos propios de la nobleza, es decir de los funcionarios.”^[26]

15.- EL INCA: EL ESTADO: EL DERECHO

Volviendo al hilo central, se puede decir que se concebía al Derecho demarcado dentro del predominio, conservación y protección del Estado, es decir que no era la persona, ‑su defensa‑, el fin supremo del Estado^[27], sino que era el Estado el fin supremo a defender, y el Estado era el Inca, y el Inca era el Derecho; en otros términos se puede decir que el fin supremo era la defensa de una persona: el Inca. El Estado se adueña de las formas de vivir, él las permite o no, monopoliza el castigo, desde el Imperio la pena queda en manos del Estado, sólo él puede imponerla, a través de su fuerza coactiva, expresada a través de castigos severos para los que infringían la ley; estas sanciones cumplían una función proyectiva y preventiva del futuro, por lo que eran de carácter "ejemplarizador y atemorizador". De lo que resulta que la modernidad, o la eficiencia de las instituciones del incanato estaban basados en conceptos premodernos: el castigo ejemplarizador, la sanción drástica, la inserción del temor en la mentalidad de los hombres, etc.

16.- CÓDIGOS. INEXISTENCIA PREMEDITADA

Todo ese gran orden, ese conglomerado de normas que eran la base del imperio incaico y que necesitaban de un recipiente sólido que las cobijara, paradójicamente no estaban dispuestos en códigos escritos, es decir: no existían códigos escritos. Surge inmediatamente una sospechosa inquietud ¿cómo una sociedad como la incaica, con tan avanzados y eficientes conocimientos científicos, administrativos, etc, podía prescindir de el elemento unificador, palpable y perpetuador de ese sistema de organización social? La existencia de los quipus no resuelve la pregunta. Más convincente parece el planteamiento que ensaya Mario Vargas Llosa quien escribe que la inexistencia de códigos escritos, de escritura normativa, no la quisieron conocer los Incas, para preservarse de cualquier peligro que esta codificación escrita puediera llevar. ^[28]

Y luego, ¿de qué peligros se estaban preservando los incas? Y, además, ¿qué tipo de sociedad podía estar sin códigos escritos que delimitaran y determinaran el tipo de sociedad a seguir?, ¿qué derecho podía existir en una sociedad no constituida por medio de un sistema orgánico de símbolos, signos, significados y significantes escritos? Esto puede ser medianamente explicado mediante el carácter exclusivista que cada Inca quería tener en la historia, su disposición de ser el inicio de la nueva sociedad, y de que la historia comenzará con su reinado. Existía, pues, en cada nuevo Inca una predisposición a manipular la historia, a “rectificar la historia”, adaptándola de acuerdo a sus conveniencias políticas presentes.^[29]

El Derecho empezaba, según esta dinámica, con cada emperador, reformándose en lo que le convenía al nuevo Inca, adaptándose a sus necesidades actuales, pero no a las del pueblo. Además existía otro mecanismo que coadyudaba a que la historia incaica se tornara exclusiva de unos pocos, por ejemplo, se sabe que la historia Inca era relatada por los quipuscamayocs, en la que sólo figuraban los incas que habían sido buenos gobernantes y no habían incurrido en vicios. De esta forma la historia inca estaba -supuestamente- determinada por los buenos actos.^[30]

17.- HISTORIA MORALIZADORA: DISCRIMINACIÓN MORAL: FIDELIDAD VS. MORALIDAD

Esta era una forma de establecer el orden histórico y político de los gobiernos. Esta historia oficial y dirigida "que encarnaba las ideas morales y políticas de la casta dirigente, tenía un alto sentido moralizador: excluía de la recordación histórica a los malos gobernantes y a los que vulneraban las leyes o el honor.". Hay en esto una intencionada exclusión de Incas. Según Montesinos -dice Porras- fueron Incas más de 90 personas, pero la historia inca sólo registra 12 o 14. De lo que se deduce que "La historia pierde en fidelidad, pero gana en moralidad"^[31].

Dicho lo anterior, podemos especular sobre el riesgo que era para los Incas tener un registro escrito total de todos los acontecimientos históricos, dada su alta disposición a ser únicos y exclusivos, y a crear el orden jurídico de acuerdo a los intereses presentes y no pasados, de los Incas. Los códigos no podían darse, así, en forma escrita, sino mediante instrumentos menos descriptivos, y más secretos, exclusivos, como los quipus que eran simplemente mecanismos nemotécnicos, para registrar ciertos datos de interés incaico. Sin embargo la inexistencia de códigos escritos no fue obstáculo para mantener cierto lineamiento jurídico, o exponer otro. El sistema de perpetuación del orden se da, entonces, a través de normas transmitidas por la tradición y las costumbres, exponiéndose algo así como el Derecho consuetudinario. Este Derecho consuetudinario es a la vez aprendido mediante inteligentes sistemas verbales rítmicos, refranes, etc, que cumplían perfectamente el propósito incaico de introducir su normatividad. En la conciencia de que la mente es frágil, había que inventar mecanismos que permitieran la asimilación de las normas, como el hábito, la rima, los axiomas, los proverbios populares, etc., y eso hicieron los Incas.   “La memoria humana es frágil e imperfecta y por eso se inventó diversos medios para ayudarla. Es así como, a veces, las primeras leyes escritas aparecen con carácter métrico o rimado. Por otra parte, se desarrollaron muchísimo los lemas, los axiomas, los proverbios y sobre todo, los refranes. La sabiduría práctica de los proverbios populares es, en la mayor parte de los casos, la quintaesencia de las normas acumuladas en el ejercicio de los derechos y deberes de la vida social o de relación, expuesta en forma fácil de ser recordada.”^[32]

18.- DERECHO ORAL: DERECHO CONSUETUDINARIO: REFRANES Y PROVERBIOS

Estos métodos y mecanismos fueron los que adoptaron los incas, para transmitir sus normas y su autoridad. Por medio de ellos (los refranes jurídicos, etc.) la norma, la autoridad, el derecho, el deber, las obligaciones, sociales, públicos eran conocidos y perpetuados en la conciencia de los hombres. “Los Incas también debieron emplear los refranes como vehículos para la transmisión de normas y como instrumentos para divulgar su autoridad. Ningún acto público podía llevar a la multitud tan fácil y claramente la enunciación de derechos y obligaciones como el típico refrán jurídico.”^[33]

Una clara expresión de la efectividad de este método divulgatorio de la normatividad incaica se da por ejemplo, en los conocidos dichos populares o refranes incaicos de “Ama llulla, ama sua, ama ccella, ama sipix, ama mappa o maclla” (No [seas] ladrón, no mentiroso, no perezoso, no asesino, no pervertido, no afeminado)^[34]. Refranes que encierran en sí normatividad clara, precisa, fácil de aprender, asimilar, y expresión del orden jurídico deseado. Estos refranes fueron elevados por el Incanato a un carácter de deber público, sociales y jurídicos.^[35]

Entonces, se usaron como instrumentos para registrar e imponer el orden jurídico tanto quipus -de las que se encargaban los quipucamayoc^[36]-, refranes, órdenes pregonadas que se hacían en las plazas, y tal vez -según algunas hipótesis- a través de cuadros pintados, bastones y cayados, etc.

El conocimiento era cautelosamente conservado, mediante todos estos medios, permitiendo lo necesariamente indispensable para el orden y el gobierno, cerrándose a aquello que como la escritura podían hacer nacer el sentimiento de la individualidad y la rebeldía, el conocimiento de nuevas formas de vida política y social. La sociedad incaica estaba educada para la subordinación y automatización, para lo ya normado, no para la improvisación que es un elemento del pensamiento postmoderno, sino para la obediencia y actitud irreflexiva, de tal modo que ante una circunstancia inesperada el indio no sabría que hacer sino sólo esperar las órdenes de su señor. Su educación era de carácter premoderna.^[37]

A pesar de todo lo dicho, del uso de estos instrumentos que suplantaban la falta de escritura, existían códigos, pero no los conocidos por la cultura occidental, es decir los diseñados en materiales gráficos reconocidos como escritos, o como la colección escrita de leyes que regulan el derecho de una sociedad. La existencia de códigos se muestra por el sentido armónico, por el orden que se tenía en el imperio. No era una sociedad caótica, desordenada, inorgánica, etc, sino que tenia cierto sentido. “El Inca trae los códigos, hace posible la producción del sentido: el imperativo de superar la falta de orden, el horror a la confusión, a la fusión y supresión de los cuerpos, a la anulación de las diferencias.”^[38]

19.- LA REDUCCIÓN DEL SUJETO A OBJETO

En este sistema incaico el Derecho -volvemos a recalcar- estaba dirigido a la protección de los intereses del Estado más que del pueblo, a los intereses del Inca más que de los ciudadanos. Se pretendía conservar y servir al hijo del Sol, el Zapa inca, es decir el hijo del Dios Sol y a sus riquezas, no al pueblo. El orden, como elemento de la modernidad se contraponía a conceptos premodernos como la sumisión y monopolización del poder. El indio estaba reducido a objeto, a cosa.^[39]

Además con el Estado Inca llegan también varios conceptos, el de frontera, el de monopolización del poder, monopolización de la pena, el de un nuevo tipo de clases sociales, de las ciencias, la política, del dominio universal^[40], las artes, religión, etc.^[41]

Todos estos conceptos son introducidos justificados en la soberanía del Inca, en su calidad divina. El proceso de modernización orgánica, administrativa, tecnológica fue impuesto por medios evidentemente premodernos, la fuerza, la imposición, la superstición, etc, dejando al indio en un estado también premoderno. El servilismo y sometimiento al poder del Inca se justificaba en razones divinas (ser hijo de dioses) en razones científicas (el inca era y debía ser un sabio), que constituían las razones del orden jurídico establecido. Y que dejaban al indio en una sumisión total. Existía pues, una religión de Estado, anulando todo individualismo, creando indios serviles, laboriosos, eficientes, religiosamente sujetos, encadenados al poderío divino del Inca. Todo estaba milimétricamente organizado para el dominio, donde la religión se convertía en la base más sólida para mantener el carácter premoderno, acrítico de los indios. Existía, entonces una religión de Estado que anulaba al individuo y lo constreñía a ser sólo una pieza más del aparato laboral del Incario.^[42]

Habíase creado una relación directamente vertical, imponiéndose la conciencia de la inferioridad del pueblo como resultado de esta operación jerarquizadora. Así la penas estaban dirigidas más a castigar las contravenciones al Estado, que a resolver los problemas de la sociedad. Y el Derecho era entendido como un concepto de propiedad del Estado.

20.-ESBOZOS DEL ORIGEN DEL DERECHO DEL DERECHO EN EL INCANATO:

La fundación y creación del Imperio Inca -relatadas en historias fábulas y leyendas de las que nos hablan los cronistas- comenzó con un primer Inca, supuestamente salido del lago Titicaca, hijo del dios Sol y de la diosa la Luna, que había venido a “salvar” de la barbarie a los pueblos preincas, a través de la instauración del orden, transmitiendo e imponiendo sus conocimientos del bien(lo permitido) y del mal (lo prohibido) mediante la persuasión y la fuerza (lo que constituye un primer esbozo del Derecho puesto que éste crea o establece con respaldo coactivo lo “prohibido”). El orden constituía, pues, una diferenciación del estado inca con la sociedades premodernas, la transición de la premodernidad a la modernidad, de la barbarie a la civilización. El imperio se presentaba algo así como un proceso de modernización. Desterrándose los sacrificios humanos, la antrofagia, la promiscuidad sexual, la sodomía, etc, preincaicos.^[43]

Parece evidente la práctica premoderna reinante antes^[44] del imperio de los incas, por el carácter arbitrario, anárquico y salvaje de estos actos humanos^[45]. Para los incas anular estas características en las sociedades conquistadas y gobernadas era un “proceso de modernización”^[46], sin embargo, paradójicamente, uno de los actos descritos arriba (libertad sexual), es, para la concepción postmoderna , perfectamente tolerado, para no negar la condición humana y devolverle al hombre el derecho a usar sus instintos libremente, si es que no agrede los derechos de los demás. Ahora bien, la prohibición de la promiscuidad sexual y la sodomía tenían un carácter político diferente al esbozado por la moralidad, que explicaremos más abajo, sólo adelantaremos que el Derecho y la moral estaban inteligente y políticamente distanciados. Y que esta prohibición no era moral sino política.

Entre tanto los “sacrificios humanos” revelan un alto sentido de superstición y religiosidad (condiciones premodernas), aunadas a la falta de una conciencia de autocensura (crimen y castigo) por la matanza de sus semejantes. Lo que supone que la sociedad preinca tomaba todo esto como actos perfectamente naturales y hasta necesarios, sin otro sentido que el de la propia perpetuación y bienestar individual.

21.- PLURALIDAD DE DIOSES COMO LIBERTAD DE RELIGIÓN

Por otro lado la pluralidad de dioses manifiestan otro dato premoderno: la subordinación del hombre al destino trazado por los dioses; pero también -paradojicamente moderna- el afán de hacer -mediante la gracia divina- el propio destino. Esta necesidad de religiosidad se expresó en la búsqueda de dioses que representaran cierto poder deseado por el individuo, por ejemplo, se especula de que no había animal, por feo que fuera, que no fuera digno y conveniente de adorar, pues los indios querían con ello apropiarse de las cualidades (habilidad, fortaleza, fuerza, agilidad, etc.;) de los animales que tomaban como dioses. Esto significó una preocupación política para los incas, puesto que para formar el Imperio era necesario establecer cierto orden universal y limitar el área de los valores de las gentes, monopolizar a los dioses, ¿porqué? porque al existir varios dioses habían también varias fuentes (supersticiosas o no) de poder, y los Incas querían tener control absoluto del poder. Había pues que enfrentar la condición plural de dioses en las culturas preincas, o al menos implantar la hegemonía del dios inca.

22.- EL ESTABLECIMIENTO DE LA DIFERENCIA

La pluralidad de dioses significaba también: a) El establecimiento de la diferencia. En las culturas preincas cada pueblo tenía su dios por un afán diferenciador, por diferenciarse de los demás (lo que constituye otro elemento importante de la postmodernidad^[47]), b) La discriminación valorativa, puesto que no creen en valores universales (que son necesarios para cualquier intento de orden imperial, etc, como el de los incas), c) La discriminación jerárquica, lo cual significa que no creen en una línea vertical de valores. Características todas que contradecían la noción del incanato como imperio y que tenían que ser tratadas, de alguna manera, como elementos circunstanciales a eliminar, por ejemplo los sacrificios humanos^[48], el canibalismo, la sodomía, etc., tenían que ser suprimidos por el Imperio Inca que necesitaba de cada persona -como instrumento de producción- para acrecentar su poder, pero también porque representaban actividades disolventes y caóticas.^[49]

23.- LA ECONOMÍA Y EL PODER DEL ESTADO: LA POBLACIÓN COMO CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN DEL ESTADO

La muerte debía ser suprimida porque disminuía la capacidad de producción del Estado Inca (habría menos hombres para trabajar las tierras), por ese mismo motivo es suprimido también la antropofagia, que para los pre-incas significaba un acto natural, una relación sexo-comida. La sodomía -sexo entre hombres- era otra de las cosas que el Incanato prohibió, también por cuestiones políticas y económica -producción- y no de moral. Todos estos actos preincas atentaban contra la economía y el poder del Estado y éste cumplía, al suprimirlos, una función política, militar, de gobierno y control del poder, y no una función moral, aunque muchas veces la moral y el derecho se confundían.

Notemos sin embargo que la actitud de los incas era modernizadora pero el método premoderno. La supresión de estos actos -actualmente considerados como primitivos y salvajes (sacrificios, antropofagia, sodomía, etc)- premodernos tenían una base -diríamos- moderna: la razón utilitaria. Suprimirlos constituía un verdadero acto de modernización, y -según un enfoque social- un acto civilizador. Sin embargo se contraponen en estos hechos -en la supresión y sus causas- dos elementos: la libertad y el principio de autoridad. Por la libertad, el hombre tiene capacidad de elección, de acción, siempre y cuando sea responsable de sus actos^[50], cosa que evidentemente en el incanato se niega absolutamente; mientras que el principio de autoridad se proyecta desde una referencia absoluta, de domino pleno. Es decir la autoridad no proviene de un consenso, un consentimiento, sino de una imposición. Lo que produce una suspicaz contradicción entre la modernización incaica de la supresión de estilos de vida tan -occidentalmente hablando- salvajes, y el método -tan salvaje y por lo tanto premoderno- usado para lograr esta modernización, o civilización. Queremos aclarar, entonces, que en la modernidad la autoridad y los métodos usados para instaurar el orden tienen que tener su fundamento en un argumento racional, como es el hecho del consenso, convenio, elección colectiva, etc., cosa que no existía en el incanato.

24.- LAS CIUDADES INCAS COMO FOCOS MONOPOLIZADORES DE LA EDUCACIÓN EN Y PARA EL CRECIMIENTO DEL ESTADO

Por otro lado, podemos decir que la tecnología, la industrialización, etc., que impusieron los incas fueron también procesos de modernización, funciones modernizantes, que cumplieron un rol trascendental en la formación del nuevo tipo de orden social, político y jurídico. Por ejemplo se sabe que la agricultura y la ganadería en los Incas fueron las bases para una vida sedentaria, y por lo tanto para formar una sociedad que se pueda ordenar, contabilizar, registrar^[51]; y fueron las ciudades -una vez establecida la vida sedentaria- los focos de la nueva enseñanza, los ejes del poder, los medios de difusión a través del cual el poder se aseguraba la perpetuidad. Fue en las ciudades en donde los Incas hacían llevar a los hijos de los nobles de los pueblos conquistados y los retenían como rehenes, para enseñarles e imponerles los fundamentos del imperio Inca. Esta era una táctica política, que consistía en adiestrar a los jóvenes herederos de los pueblos conquistados y expandir a nivel social, sociológico la unidad política del reino inca. La ciudad representaba el mecanismo de agrupamiento humano, de colectividad, necesario para experimentar cualquier tipo de organización social. Fueron las ciudades los medios por los cuales se pudo ensayar un nuevo tipo de organización: la incaica, que por la naturaleza de su organización puede ser equivalente a una sociedad moderna, pero por la naturaleza de su carácter político puede ser considerada como premoderna.

25.- ESTRATAGEMA PSÍQUICA DEL USO DE LA RAZÓN Y PENSAMIENTO

La sociedad inca representaba la distancia y el rompimiento con el caos; el establecimiento del orden y de la civilización. Los Incas pregonaban que antes de ellos en la tierra sólo existía caos, y que ellos venían como salvadores -piadosos- de los hombres, dispuestos a instaurar el orden, en razón a su condición de dioses. Lo que en realidad existía en las culturas pre-incas era otro tipo de orden, tal vez más rudimentario y menos estructurado, pero en muchos casos más avanzado tecnológica y culturalmente que los incas; así que los Incas lo que trajeron fue -más que la anulación del caos- la instauración de un nuevo y más tecnificado orden, jerarquías monopolizadoras del poder, deseos universalizantes.^[52], etc, basado en su mayor fuerza coercitiva, guerrera. 

Sin embargo, a pesar de lo dicho, algunos cronistas creen que en la cultura pre-inca los hombres vivían en completo caos. No había -según ellos- orden o era un orden muy rudimentario, vivían en un estado de barbarie, dábase un mundo donde el rasgo común era el desorden, y la inexistencia de códigos.^[53]

Es en estas circunstancias que aparecen los Incas -salidos del lago Titicaca, -según el mito- para establecer el orden, transmitir el saber y traer el bienestar, salvando a las gentes de la barbarie y ganándolos hacia la civilización. El Inca había venido en misión divina y civilizadora.^[54]

Esto dispone una clara separación entre etapas históricas, la preinca y la inca. Y fue la etapa incaica una de mayor trascendencia por su gran composición estructural, social política y jurídicamente. Los incas habían venido a transmitir su orden, provenientes de una raza guerrera, que, conquistando a los demás pueblos adyacentes, edificaron, mediante un muy programado proyecto de carácter universal, el imperio incaico. El incanato fue el dominio de una casta guerrera sobre otras culturas inferiores en fuerza, o mejor dicho el dominio de una capa de señores sobre una o más culturas inferiores^[55]. El incanato fue una superposición, un dominio, que tuvo como resultado capas diferenciadas, una gobernante y otra sometida.