INTRODUCCION AL DERECHO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Por: Alex R. Zambrano Torres

En coautoria con Màximo Torres Cruz

“El Derecho es un saber que modela la personalidad; le da estilo y sentido a todos los actos humanos”

EL DERECHO es una dimensión social inmensa, llena de variantes, de perspectivas de exploración y análisis; por eso para estudiarlo necesitamos armar todo un esquema primario y básico, que permita comprenderlo e interiorizarlo coherentemente. Para ello tenemos que empezar a explorarlo desde una perspectiva global, sistémica, tocando temas que constituyen los “fundamentos” del derecho mismo.

Las ideas matrices que usaremos para construir nuestra cosmovisión jurídica no son insignificantes, sino determinantes, porque determinan e imponen un estilo de saber, una forma de saber con el que proponemos y anteponemos nuestra vida, con el que solucionamos o no nuestros problemas de interacción o relación intersubjetiva. Por eso Introducción a las Ciencias Jurídicas, que será más bien introducción al estudio de la introducción del Derecho -para nosotros- es una teorización jurídica trascendental, es decir es una construcción mental, que se pretenderá armónica y básica pero no acabada, para asumir el derecho y su relación con la vida, con nuestra vida.

Hay ciertos conceptos que un hombre -o mujer- de derecho no debe dejar de saber. Pero este saber deja de ser común para ser especializado, y no por la terminología, sino porque el hombre de derecho entiende, busca e interpreta los fenómenos sociales y su configuración jurídica desde los orígenes. No es un saber común, o popular, sino conciencia del porqué de los derechos y deberes del ser humano; de los fundamentos que lo hacen legítimo y válido.

La construcción teórica del Derecho, de sus fundamentos y principios básicos no han existido siempre, sino han sido construcción histórica, o determinados por la historia. Así, el resultado de la confluencia de intereses y de las luchas por imponer esos intereses ha dado hoy un resultado: El Derecho Actual.

Pero nuestro derecho (el peruano) no tiene su origen, por ejemplo, sólo en nuestro espacio territorial, sino es un fenómeno existencial, histórico y antinatural. Nuestra concepción de cómo desarrollamos soluciones, de los métodos de solución de conflictos de intereses es el resultado de la confluencia de muchas vertientes: la organización y el derecho incaico, romano, español, francés, etc.; producto de todo el proceso de integración del Perú al mundo occidental.

Por ejemplo, en una primera etapa, hablando geográficamente, el derecho era concebido como una proposición de los dioses, una determinación de los dioses. El destino del hombre estaba, por lo tanto programado. Con la conquista, nuestros antepasados españoles, reconstruyeron e impusieron una nueva forma de organización social, y de derecho, imponiéndose al tipo de organización social y jurídica de nuestros antepasados incas. Pero en la Conquista no había todavía nada definido, nada tan claro y establecido como el derecho actual. El Derecho, luego en la Colonia era sólo una amalgama de soluciones, de formas de solución, aún no sistematizados:

“En el siglo XVIII encontramos un Derecho bastante más abierto que el actual, menos formalizado. El ordenamiento jurídico no es claro, sistemático, cerrado. La legislación ha venido siendo acumulada con desorden a lo largo de los siglos y Cáceres habla de los ‘crecidos volúmenes de los Derechos’ (en plural). En realidad, no hay todavía una teoría de las fuentes formales -noción esencial del Derecho ‘moderno’- que determine en forma categórica lo que constituye propiamente un elemento normativo y lo que no lo es. No hay una distinción clara entre Derecho Natural y Derecho positivo, ni entre leyes, principios morales y costumbres. Una de las fuentes legales más importantes resulta ser el material de las Partidas; a pesar de que en su origen fueron concebidas simplemente como un Tratado bastante enciclopédico del Derecho y de la Moral de su época. Mientras que las Partidas son frecuentemente mencionadas, las leyes propiamente vigentes en el sigo XVIII se citan poco. En cambio, se utilizan como leyes positivas las viejas instituciones del Derecho romano que, salvo desde el punto de vista doctrinario y paradigmático, carecían de toda vigencia. Este carácter abierto e impreciso del Derecho permite un uso táctico del mismo bastante eficiente, por quienes -como Ciriaco de Urtecho- se empeñan en lograr dentro de un sistema esclavista la abolición privada de la esclavitud para un caso específico.”[1]

El Derecho moderno trajo consigo ya la sistematización, la ordenación, la categorización de las instituciones jurídicas, la determinación de estas instituciones jurídicas, etc.

Pero estamos hablando de un derecho enmarcado geográficamente, sin embargo el derecho no se dispone desde la geografía sino desde la cultura, es decir, desde la teorízación, o mentalidad. Es la mente la que crea al derecho. Las razones de su existencia pasan primero por la mente. Toda razón en siempre mental, es decir intelectual. Sin embargo cuando hablamos de introducción al Derecho no queremos plantear sólo los conceptos básicos de estudio del derecho en nuestra civilización occidental, sino ir más allá, explicar el derecho desde su principal característica: como ordenamiento jurídico que se define por su capacidad componedora, de composición de los conflictos de intereses intersubjetivos.

No buscamos entonces sólo decir los conceptos jurídicos[2] básicos del Derecho, sino ensayar con perspectiva metódica y categorizable, las instituciones fundamentales para entender y ejercer el derecho.

El primer antecedente de la Introducción al Derecho que tenemos es el de el “Speculum Juris”[3] de Guglielmo Duranti (1275- jurista medieval); Mario Alzamora Valdez le llama a este antecedente el “Speculum Judicials” y escribe que contenía seis leyes: prima lex naturalis, secnda mosaica, tertia prophetica, quarta evangélica, quinta apostólica y sexta canónica.[4]. En el siglo XIX, en la primera mitad, en Europa se dan los primeros intentos para diseñar una cátedra en las universidades, pero es en Francia, , en la Facultad de Derecho de la Universidad de París, donde se organiza y concretiza un curso como el tratado, por medio del filósofo Víctor Cousin[5]

Pero lo esencial de la Introducción al Derecho es -reformulando lo que dice Alzamora Valdez- “conocer el objeto y fin de la ciencia jurídica, las partes de que se compone, el lugar de todas esa partes, el orden en que deben ser tratadas y, sobre todo, el método que debe presidir a esta ciencia”[6]; en fin, describir el contenido del derecho en su contexto general, para darle una visión y comprensión sistémica. La introducción al Derecho es así más un metarrelato, un metaderecho, es decir, una narración sobre la narración, una narración sobre el derecho y sus conceptos e instituciones comunes, generales. Se trata, además, de describir y puntualizar el marco de operación del derecho, los textos y contextos dentro del cual el Derecho puede ser comprendido y abordado.

La Introducción al Derecho puede ser entendida y conceptualizada -parafraseando a Máximo Pachecho- como aquella que “se ocupa de las referencias y relaciones orgánicas de toda la unidad sistemática del derecho”, o como aquella que “presenta un proyecto sistemático” de todo el Derecho, estructura y composición general del Derecho, desde sus fundamentos, instituciones jurídicas, conceptos esenciales y principios, es decir, presenta y contiene la estructura y composición general del Derecho. Por eso Máximo Pacheco define a la Introducción al Derecho como “…aquella disciplina que tiene por objeto reproducir el organismo viviente del Derecho en su unidad orgánica y sitemática”[7]. Otra noción más cercana, a nuestro parecer, es la que cita Mario Alzamora Valdez hablando de Bierling “La Doctrina de los principios jurídicos es la exposición sistemática de aquellos conceptos y proposiciones fundamentales que en lo esencial son independientes de cualquier derecho positivo determinado”[8]. La independencia es lo que determina a la Introducción del Derecho, independencia de cualquier proposición positiva, escrita del Derecho. Porque la introducción al Derecho demuestra que el Derecho no nace de la ley positiva, sino de la necesidad de regulación, es por lo tanto previa al positivismo, previa a la letra de la ley, porque su existencia está no en la ley, sino en las construcciones intelectuales, en la mente y teorización del propio Derecho, de lo que es el Derecho y de su conformación.

La Introducción puede haberse formado después del propio ejercicio del Derecho, pero luego han pasado a constituir las fuentes que han construido “la arquitectura de nuestro conocimiento sobre el Derecho” y que por tal son conocimiento e información. Y esta información no es sólo datos y más datos, cumplen una función, condicionan, de cierta manera, al ser humano, porque la “información es la que nos condiciona y nos forma”; así la Introducción -en cierta medida- condiciona y forma el saber humano, y la aplicabilidad de este saber. Introducción al Derecho es entonces un saber, un saber total, global, general sobre el Derecho y su composición; pero saber que también nos condiciona o determina ciertos patrones de razonamiento, punto o puntos de decisión, a partir de los cuales los seres humanos afrontamos los fenómenos jurídico.

OBJETO DE LA INTRODUCCIÓN AL DERECHO

¿Cuál es el objeto de estudiar un curso denominado Introducción al Derecho, o a las ciencias jurídicas? El objeto es una determinación puntual sobre el ser mismo de la acción o hecho; eso supone que será objeto aquello que es en esencia el Derecho, o que determina la importancia de algo. Ese algo es el Derecho. La pregunta se podría reformular de la siguiente manera: ¿Por qué estudiar Introducción al Derecho? Parece que lo que se pide es la “justificación” de la existencia, vigencia y supervivencia del curso en mención. Y de eso precisamente se está hablando al decir ¿cuál es el objeto del estudio del curso de introducción al Derecho?.

Si estuviéramos estudiando una disciplina diferente, como medicina, o arquitectura, u otra, la pregunta estaría de más, pero en Derecho el punto cardinal está justamente en la “justificación” de la existencia de algo, y de su posterior vigencia y continuidad. No es ocioso preguntarse, pues, por el objeto de estudio de este curso; puesto que el Derecho necesita ante todo “justificación”, o esa las razones por la cuales algo es válido y legítimo, el planteamiento de las razones que dan validez y legitimidad.

Hablar del objeto del estudio de la introducción al derecho, entonces, es hablar de su justificación. Y justificar en el diccionario significa “Probar que algo o alguien es justo, legítimo, legal”

Hay do tipos de pruebas a nuestro parecer: las empíricas, experimentales, o científicas, y las jurídicas. A nuestro parecer.

Las pruebas científicas son demostrables por leyes naturales, como la ley de la gravedad, por ejemplo; pero las pruebas jurídicas son fenómenos más complejos, no tan simples de determinar, por que son sometidas a una valoración, a un juicio, es decir a la determinación de cierta validez por la consistencia de su contenido o de su finalidad. Es decir, una prueba no vale por sí misma, sino siempre en relación con las circunstancias exteriores a ella. La verdad así no es lo principal, pues no determina la culpabilidad absoluta (ni el fundamento para una respuesta determinada dada), porque esta verdad tiene que ser conciliada con otros elementos. Por ejemplo en un delito de homicidio, si se comprueba el hecho, la verdad del hecho (alguien mato a alguien, y se tiene el vídeo de ese hecho) este no es suficiente por si mismo, es necesario, además, otros elementos de juicio o razonamiento para impone una sentencia, verificar por ejemplo, los motivos del homicidio, que constituirán la agravante o la atenuante. El hecho, o la verdad de los hechos queda supeditada a todos estos otros elementos de juicio.

Así el derecho no se construye científicamente, sino valorativamente, y el valor no es más que una medida que el hombre da para crear sus propios juicios, usando ciertos criterios de decisión. Así los fenómenos o hechos sociales no son buenos o malos en sí, no son legales o ilegales en sí, primero tienen que ser valorados, medidos para ser tal. La medida, o el instrumento de medida en el derecho es la ley (si hablamos positivistamente), pero puede ser además la exigencia social de solución o la condición de relación con el bien común (según explica Massini).

¿Cuál es el objeto de estudiar Introducción al Derecho? Podríamos decir que es el intento por armar un primer marco sistemático para formarse una cosmovisión panorámica de todo el Derecho, que luego servirá como aquellas herramientas necesarias e imprescindibles para poder entender al derecho y su compleja existencia y operatividad. Existe, pues una relación de medio a fin. La introducción se presenta como un medio, un medio para llegar al todo, el todo es el Derecho, pero éste último sólo en este aspecto es un fin, porque el Derecho mismo no es más que también un medio, y no un fin en si mismo, Ninguna disciplina humana es un fin en si mismo, sino un medio; el fin en todo esto es siempre el ser humano, el resto son medios que posibilitan su existencia.

FINALIDAD DE LA INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Cuando hablamos de finalidad o fin, estamos refiriéndonos al último lugar, al término o culmen de algo. La finalidad atañe al fin de algo. Y fin es el “objeto o motivo con que se hace una cosa”. Al parecer finalidad y objeto pueden ser sinónimos, sin embargo el objeto es la razón de ser de algo, de su existencia, mientras que la finalidad no son las razones de su existencia, sino además, la dirección, el camino, la explicación de cierto camino, de cierta dirección. Mientras que el objeto es nada más que las razones de la existencia, y consiguiente justificación y validez, legitimidad, la finalidad implica más bien el realce perfecto de la relación de medio a fin, expone y se describe como relación, proceso, existencia del cuadro posibilidad de, existencia de un inicio y de un punto de llegada, al cual no se ha llegado; existencia de un fenómeno como proceso, como algo no acabado, como una carretera en construcción.

Pero la finalidad también puede significar cuál es el punto de llegada de la Introducción al Derecho. La finalidad es el “propósito, objetivo” de algo, y ¿cuál es la finalidad de la introducción al derecho?, lograr la construcción e interioirización de una estructura mental jurídica sólida, coherente y armónica[9].

Sin embargo, cuando hablamos de fin podemos hablar de dos sentidos. El primero puede ser efectivamente un fin, un término, el final de algo, el final del camino, por lo tanto, es sólo conclusivo, lugar a donde se ha llegado y no se puede llegar más, el límite; pero también podemos hablar desde otra perspectiva del fin o finalidad, esta vez no ya como un término, o conclusión, sino como un camino, como un proceso, como un indicativo del movimiento hacia algo, la finalidad así sería el camino hacia algo, ese algo es por ejemplo, la convivencia, el bien común, etc. La finalidad de la introducción del Derecho es pues, un camino, un proceso, pero como tal no es conclusivo, pero si intenta determinar los elementos esenciales de su existencia y constitución.

La finalidad de la Introducción al Derecho consiste en dar las herramientas con las cuales se estudiará, investigará, analizará y ejercerá el derecho. La pretensión es de insertarse en el mundo cognoscitivo del propio derecho, aprender el lenguaje primario del derecho. El estudio del Derecho, como saber, requiere primer que las nociones que lo componen sean comprendidas, para poder luego ser abordadas, o como lo dijera Máximo Pacheco: “Ella sirve para enderezar el espíritu jurídico hacia el desarrollo de las ideas fundamentales, precisando los nexos orgánicos que existen entre las diversas partes de la Ciencia del Derecho”[10] Y cuando hablamos de enderezar el espíritu jurídico estamos hablando de proporcionar el camino conveniente, adecuado y correcto para abordar el derecho. El sentido común deja de ser útil, para necesitarse sentido especializado. Ya no el conocimiento popular nos servirá totalmente, sino que hemos de tener una nueva construcción mental sobre las relaciones humanas, y sobre sus conflictos y soluciones. Pero, además, la introdución al Derecho pretende también ser un cuerpo coherente, sistemático y sólido que impida nos extraviemos con estudios particulares y por lo general positivistas, porque en Derecho no se puede perder la noción de totalidad, de globalidad, de generalidad, puesto que el derecho se trata de una disciplina que tiene como marco de referencia y acción a la sociedad, y esta siempre se dará dentro de la generalidad, es decir, dentro de la perspectiva del todo, por eso la Introducción al Derecho es una especie de “guía que ilustra a aquel que se inicia en la gran aventura del Derecho, con el objeto de que las particularidades y la casuística no le hagan perder la visión de totalidad que e propiamente del Derecho”[11]

ELEMENTOS DE LA FINALIDAD DE LA INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Son los siguientes según Virgilio Domínguez[12]:

a) Ofrecer una visión de conjunto del Derecho

Cuando hablamos de tener una visión de conjunto, no nos estamos refiriendo a que el Derecho es un conjunto, sino que para aprenderlo necesitamos formarnos una visión global de ella, un marco de operación. Una visión de conjunto es enmarcarnos dentro del macrocosmos, dentro del todo, es decir, ver la generalidad, aquello que compone la estructura del Derecho, pero también observar más allá de la estructura, en las conductas de los seres humanos.

Así, necesitaremos, para formarnos una visión de conjunto, saber sobre cómo se estructura el Derecho, cuales son sus fundamentos, como está clasificada normativamente, División del Derecho, División del Derecho positivo; constitución y problemas de cada rama del Derecho, etc. Pero no tenemos que olvidar observar todo esto en relación a la realidad.

Pero hay que aclarar que no la visión de conjunto es estudiar por separado, y con cierta autonomía capa parte que conforma el Derecho, como por ejemplo, sus ramas, derecho civil, penal, laboral, etc, pero este estudio se interrelaciona por un elemento, el de la regulación de las conductas, es decir, el elemento de la normatividad, pero no cualquier normatividad, sino precisamente la normatividad jurídica, que regula, o pretende regular las conductas de los seres humanos en sociedad. Este es el elemento que coordina con todas las ramas, porque el Derecho, puede verse, estudiarse, organizarse desde muchas aristas, o perspectivas, pero siempre es en relación a un intento de organización de las relaciones intersubjetivas, de las conductas de las personas en relación a otras personas.

La visión de conjunto es, entender esto, es ver el derecho no como un conjunto, que sólo es un modo de aprenderlo y aprehenderlo, sino ver el Derecho como un sistema. A esto se le llama visión de conjunto, visión de todo lo que atañe al Derecho, conexión de este con la realidad total que lo configura. Eso indica claramente que el Derecho no está formado sólo de ramas, de normas jurídicas, sino de mucho más, de realidad, de vida humana.

b) Estudiar los conceptos generales del Derecho

Los conceptos son contenidos significativos de cierta realidad. Un concepto, por ello, es “un órgano de conocimiento de la realidad. Las formas de la realidad corresponden exactamente a los conceptos que forja la mente.” -escribe Ferrater Mora-.

Hablar sobre conceptos es dar cierta delimitación de la realidad, aquello que configura una realidad, de la forma, o es la forma de la realidad, o parte de la realidad. Por ejemplo, el concepto de Derecho intenta establecer qué le da forma y sentido al Derecho, explicar y delimitar un espacio de la realidad, pero cómo se sabe, hoy aún no se ha decidido cuál es el concepto de derecho total, universal, por que su composición es más bien mutable.

El concepto por ser tal tiene que marcar su diferencias del resto, se muestra pues diferente y distinto. Es decir el concepto tiene su base en la diferencia, en que no hay otra igual.

La introducción del Derecho, trata pues sobre los conceptos generales del Derecho, y no sobre los conceptos específicos. Aquello que da forma y estructura al derecho, a la experiencia jurídica.

Los conceptos son ideas que conciben y forman un objeto de la realidad, para lograr, luego de definidos, el entendimiento. Los conceptos generales del Derecho son, aquello que define un objeto, como por ejemplo, decir: “Línea recta”, es dar un concepto. “Un concepto es la representación de lo que es la cosa” escribía Guilles Deleuze. Hablar de conceptos es un medio de conocer, de dar un conocimiento.

c) Discutir los problemas de la técnica jurídica

El Derecho en su aplicación encuentra algunos problemas, como los de interpretación, integración, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes, etc.

Esta fase es más cercana a la filosofía del Derecho, porque intenta despejar, de alguna forma, las interrogantes que se presentan en las experiencias jurídicas.

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Por último podemos entender que la Introducción al Derecho trata de la “comprensión de los temas comunes a todas las ramas del saber jurídico y de un propósito didáctico”, Tiene la característica de “hacer conocer el objeto y fin del derecho, las partes de que se compone, el lugar de todas esas partes, el orden en que deben ser tratadas y, sobre todo, el método que debe presidir a esta” [13] disciplina.

Y según Máximo Pacheco la Introducción al Derecho es “la que se ocupa de las referencias y relaciones orgánicas de toda su unidad sistemática.”[14]. Así, de lo que se ocupa la Introducción al Derecho es de dar una visión de todo el derecho, en su “unidad orgánica y sistémica”.