EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE DERECHO

EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

Por: Alex R. Zambrano Torres

“Como bien expresa Galgano, Galgano, Francesco, II rovescio del diritto, Milano, Giuffre, 1991, p. 3. La palabra directum –en vulgar “derecho”- aparece como por encanto en la historia, sale de la neblina del tiempo, sin que nadie pueda explicar por qué razón sustituye o asume, con frecuencia, al jus de los romanos que, no obstante el ignoto surgimiento de la expresión “derecho”, no desaparece sino que sobrevive en múltiples vocablos de raigal importancia, como “justicia”, “jurisprudencia”, “jurista”, “juez”, “jurisdicción”, “judicatura”, “justiciable”.[1]

Por su parte Kant expresaba que aún se estaba buscando el concepto de Derecho. Pues bien, veamos el porqué de esta complejidad lingüística (multifacetismo), semántica, cognoscitiva. Y sea cual fuere la conclusión habremos de proseguir nuestro camino e investigación, incluso sin respuesta definitiva alguna, como lo hubiera querido Bertrand Russell.

Empezaremos citando a Bobbio para aclarar desde ya, que los conceptos, e incluso las definiciones científicas, sobre el Derecho no pueden ser de carácter restringido, sino de sentido amplio; y que lo importante de los conceptos no es obtener uno absoluto y total, sino uno oportuno.

“Las definiciones de términos científicos son convencionales ..., lo que significa que nadie tiene el monopolio de la palabra “derecho” ... no hay una definición verdadera y una falsa, sino cuando más solo una definición más o menos oportuna.”[2]

Siguiendo está línea diremos que existe hoy una infinidad de acepciones sobre el Derecho. Unos menos operativos que otros, unos más científicos, otros más filosóficos, aquellos más políticos y estos hegemónicamente económicos, etc. Hay, por otra parte, otro inconveniente al hablar de Derecho: su multifacetismo lingüístico, su configuración semántica. El problema consiste en que la palabra derecho es usada en diversos contextos. El sentido y dirección con que hablamos de Derecho se entenderá sólo en relación al contexto dentro del cual hablamos.

“...la palabra “derecho” es usada dentro de contextos diferentes y sólo por referencia a ellos adquiere un determinado sentido. Pero quedando en este nivel parece evidente que no es posible aspirar a un concepto del Derecho, pues por de pronto no hay cosa que sea el Derecho sino sólo distintos contextos o universos de discurso donde esa palabra adquiere cierta significación.”[3]

Hay luego una necesidad que aparece como primaria, convenir la dirección y sentido que hemos de usar para estudiar al Derecho vital, viviente, vigente, no cómo un sistema normativo, fundamentado en la ley solamente, ni como ideal ético de justicia en exclusividad, ni como sólo la facultad subjetiva de los hombres para hacer o no hacer algo, sino como la relación o articulación entre todos ellos. Es decir con una concepción integral y armónica que pueda servirnos para resolver el gran problema de la complejidad del Derecho y de su comprensión.

Tenemos clara conciencia de la existencia de ciertas fases diferenciales de la concepción del Derecho: la subjetiva (que explicará al Derecho como una facultad); la normativista (que considera al Derecho como un sistema de normas); la Eticista (que considera al Derecho como un ideal ético de justicia); La académica (que toma al Derecho como un objeto de estudio, una disciplina o rama de estudio); etc,

Una clasificación más ordenada de la multiplicidad de sentidos en que es tomado el término Derecho, es la siguiente:

1.- Derecho como facultad. Derecho subjetivo (facultad o poder).

Se llama Derecho subjetivo a ese poder reconocido socialmente.

“Cuando hablo de derecho me refiero generalmente a un poder que, en caso necesario, es susceptible de imponerse coactivamente...con una coacción ...socialmente aceptable... coacción que la comunidad en que vivimos ampara e incluso organiza.”[4]

2.- Derecho como ciencia, disciplina: (rama de estudio)

3.- Derecho como ideal ético o moral de justicia,

4.- Derecho como norma o sistema de normas: (Derecho objetivo), que La Torres define así: “...conjunto de normas respaldadas por una coacción social organizada”.[5]

Hemos resuelto no hacer una diferenciación excluyente, sino más bien tomar como punto de nuestra investigación una concepción integral, armónica, relacionante de todos estos sentidos. ¿porqué? Porque a nuestro parecer el Derecho no es un fenómeno definido y estructurado absoluta y dogmáticamente, sino un proceso social, normativo, subjetivo, disciplinario, etc.

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El problema predominante de la concepción del Derecho es, como expone Luis Legaz y Lacambra, de orden relacionante: “El problema, sin embargo, es si existe una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarse la condición de jurídica.”[6]

El concepto del Derecho se muestra por lo pronto inaprensible, confuso, extraño, diverso y aún paradójico. Concepciónes sobre el Derecho tan extrañas y como diría Herber Hart, “oscurecidas desde tiempo atrás por representaciones groseramente falsas de su naturaleza esencial”. Es necesario, pues tener y obtener una visión clara del conjunto, o una concepción de conjunto, integral del Derecho. Por el momento hemos de tener en cuenta qué elementos deben estar presentes en el concepto de Derecho. Para esto usaremos a Bobbio, que expone los elementos esenciales que para Santi Romano debe tener todo concepto de Derecho:

“El concepto de derecho debe, en nuestra opinión, contener los siguientes elementos esenciales:

a) Ante todo debe comprender el concepto de sociedad. Esto en dos sentidos recíprocos que se completan mutuamente: lo que no sale de la esfera puramente individual, lo que no supera la vida del particular como tal, no es derecho (ubi ius ibi societas) y, además, no hay sociedad en el sentido exacto de la palabra sin que en ella se manifieste el fenómeno jurídico (ubi societas ibi ius)...

b) El concepto de derecho debe, en segundo lugar, contener la idea de orden social: lo que sirve para excluir todo elemento que implique el arbitrio puro y simple o la fuerza material, es decir, no ordenada...

Toda manifestación social, por el solo hecho de serlo, está ordenada por lo menos con relación a los asociados...

c) El orden social que establece el derecho no es el dado por la existencia, originada en cualquier forma, de normas que regulan las relaciones sociales. Antes bien, dicho orden no excluye tales normas, sino que las utiliza y las comprende en su órbita, pero al mismo tiempo las aventaja y supera. Esto quiere decir que, antes de ser norma, antes de referirse a una simple relación o a una serie de relaciones sociales es organización, es estructura, es situación de la misma sociedad en la que se manifiesta y a la que constituye como unidad, como ente autónomo.”[7]

Son, concluyendo, tres los elementos constitutivos del concepto de Derecho -explica Bobbio-: la sociedad, como base de hecho de donde deriva su existencia el derecho; el orden, como fin al cual tiende el derecho y la organización, la organización como medio para realizar el orden.[8]

Esta apreciación del Derecho de Santi Romano, del que hace referencia Bobbio, tiene un mérito, haber ampliado los horizontes de la concepción del Derecho, rompiendo las cadenas de su acepción ligada ineludiblemente a la razón de Estado, a la existencia del Estado como generador del Derecho. Se ha introducido, como elemento coordinador, eje de la concepción del Derecho al fenómeno de la organización, este ha servido “como criterio fundamental para distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no jurídica, la teoría del Derecho como Institución, que propugnaba Romano ha roto con el círculo cerrado de la teoría estatalista del Derecho, que considera derecho sólo al proveniente del Estado[9].

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En nuestro esquema de investigación, usaremos una interconexión de ciertos elementos –como ya lo antelamos- que a nuestro parecer tienen y configuran al Derecho. Estos elementos son el propio Derecho, el Orden y el Poder. Tomaremos al Derecho como una institución que coordina, articula el poder, que surge para establecer determinado orden general, apoyado, y respaldado en cierta capacidad de coacción, previamente justificada y respaldada. O en otras palabras el Derecho vendría a ser una institución que coordina, articula las relaciones de fuerzas, de dominio, las capacidades de afectar o no afectar, es decir, las relaciones de poder. Este es el primer esbozo, con el que comenzaremos. El Derecho así planteado no surge exclusivamente del Estado sino de cierto tipo de configuración social, de articulación o relación de fuerzas, con determinados elementos constitutivos que integran la facultad del hombre de vivir organizadamente.

El Derecho, el sentido, con el cual vamos a trabajar en esta investigación, es más bien la que circula entre la que expone Luis Diez Picazo y Michel Foucault, o sea, entre el Derecho entendido como “conflicto de intereses” y como “relaciones de fuerza, de dominio”.

Entonces para Luis Diez Picazo el Derecho es:

“El Derecho con mayúscula es un conjunto de conflictos de intereses, de valoraciones de estos intereses y de equilibrio de los mismos.”[10]

 “...derecho no es otra cosa que un modo de tratar de resolver tales conflictos aunque no por supuesto el único modo (...)

El Derecho es fundamentalmente un conjunto de experiencias vividas, que en la mayor parte de los casos son experiencias existenciales de decisiones o de series de decisiones sobre concretos conflictos de intereses.[11]

Y para Michel Foucault el Derecho sería:

“...el derecho (y cuando hablo de derecho no pienso simplemente en la ley, sino en el conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos que se aplican al derecho) transmite, funcionaliza relaciones que no son exclusivamente relaciones de soberanía, sino de dominación. Y por dominación no entiendo el hecho mazico de una dominación global de uno sobre los otros, o de un grupo sobre otro, sino las múltiples formas de dominación que pueden ejercerse en el interior de la sociedad. Y por lo tanto, no el rey en su posición central sino los sujetos en sus relaciones recíprocas; no la soberanía en su edificio específico, sino las múltiples obligaciones que tienen lugar y funcionan dentro del cuerpo social.”

“...El derecho visto no desde el lado de la legitimidad que se instaura, sino desde el de los procedimientos de sometimiento que pone en marcha.” [12]

Pero no basta dar una concepción del Derecho, para intentar abordar el problema planteado, es recurrente hacer cierta observación sobre cómo se desenvuelven y manejan la percepción del Derecho que tenemos no sólo los hombres de derecho, sino aquellos que la ponen en práctica, que la usan, es decir “todos” (El Derecho es cosa de todos).

Dado un vistazo breve, pero general, se observará cómo no hay una concepción claramente entendida de lo que significa el Derecho, de lo que podemos hacer con él, y del rol o función que cumple en la sociedad. La visión general es más bien confusa, elusiva, extraña, etc; resulta de este fenómeno el hecho de que los hombres al toparse con la necesidad de usar el Derecho, en cualquiera de sus expresiones, se ven impelidos a tomar de todas las concepciones que haya en el mercado jurídico, según sus necesidades y conveniencias, en forma desordenada y confusa -al estilo kafkiano. Por lo que se terminará por usar el Derecho, manejarlo incluso, transitar por sus vías y procesos, pero sin comprenderlo con visión de conjunto. Es esta mala mezcla, mixtura de ideas, valores, concepciones del mundo real y jurídico, costumbres, axiomas, etc, percepciones de la función y uso del Derecho tomadas en trozos de por aquí y por allá, en forma desorganizada y desarticulada de sus contextos, lo que, no confrontadas con previo razonamiento crítico, perturbarán cualquier proceso de modernización, e incluso lo anularán.

Bueno, hay por lo pronto una primera necesidad: aclarar nuestras ideas sobre el concepto del Derecho, en su contexto semántico. Por lo cual daremos un esbozo referencial:

Miguel Villoro Toranzo plantea el estudio de las nociones filosóficas-jurídicas del Derecho clasificándolas de la siguiente manera:

1.-     Aquellas nociones que insisten en el aspecto moral del Derecho en su contenido de Justicia.

2.-     Nociones que se fijan en la razón, en el aspecto racional "en cuanto el Derecho se presenta como un orden estructurado racionalmente", (positivismo)

3.-     Nociones que explican al Derecho como un producto de la realidad histórica, como un resultado de las fuerzas históricas, sociales o económicas,

4.-     El aspecto del Derecho como la decisión de la voluntad de la autoridad.

Estas cuatro nociones filosóficas-jurídicas no son necesariamente excluyentes. Sucede simplemente que se conjugan todas ellas, formando un conglomerado, una especie de interconexión, un acto relacionante.