DERECHO PENAL Y POSTMODERNIDAD

DERECHO PENAL Y POSTMODERNIDAD 

1.- El derecho penal y la postmodernidad

a) El Derecho Penal y el Criterio de Conciencia del Juez

“¿Qué es la conciencia? Al igual que Freud, Nietzsche piensa que la conciencia es la región del yo afectada por el mundo exterior. (…) La conciencia no es nunca conciencia de sí mismo, sino la conciencia de un yo en relación a ello (yo de otro), este último no consciente. No es conciencia del señor sino conciencia de un esclavo en relación a un señor que no se preocupa de ser consciente….La conciencia: testimonia únicamente ‘la formación de un cuerpo superior” Guilles Deleuze

Es necesario determinar aquí lo que se entiende por el Criterio de Conciencia como facultad del juez, en el ejercicio del Derecho Penal, puesto que este como criterio de decisión  en la práctica judicial, determina ciertos tipos de dominios de saber (usando la terminología de Foucault) que validan el derecho. Todos sabemos que en el Derecho penal el Juez, el que administra justicia, tiene como uno de los instrumentos de decisión el famoso “criterio de conciencia”. Sin embargo éste se ha observado con un lente desviado del principio rector del Derecho mismo. Veamos cual es el problema, y en qué márgenes el uso de este criterio ha sido mal entendido.

El Criterio de conciencia, como institución jurídica, usado en los procesos judiciales, se expone literalmente en la siguiente proposición: “Por lo expuesto: administrando justicia a nombre de la nación, con criterio de conciencia que la ley autoriza, Fallo:”.

¿Qué se quiere decir con ello?, ¿cuál es la extensión que tiene?, ¿cómo se determina en el Derecho? Hay que aclarar primero que la conciencia no es la relación de uno consigo mismo, sino de uno con los demás. Es relación externa más que interna. Objetiva antes que subjetiva; aunque la tradición y la molicie hayan hecho creer todo lo contrario, aunque hasta ahora se le haya dado una significación contraria, diversa, opuesta, y peligrosamente personal, individual, subjetiva. El criterio del Juez puede ser subjetivo pero éste subjetivismo no se puede convertir en arbitrario, tiene que darse razones del porqué de una determinada decisión o sentencia; y estas razones son objetivas y sociales. El criterio de conciencia es por ello relación con el ello, con el otro (o los otros), más que relación con uno mismo. No se puede argumentar: “fallé en mérito a mis convicciones y principios sobre lo que es justo”, aunque lo haya hecho de muy buena fe.

El criterio de conciencia no es desentendimiento de la función social que embarga un cargo en la magistratura, sino “percepción de la existencia como magistrado; es decir, percepción de que el cargo (de juez) relaciona a éste con la existencia de los otros, y de los deberes para con estos otros como sociedad. Se trata, pues, de “conciencia de nuestra condición social”, de nuestra relación social “y lo social significa vinculación entre hombres” [1] . Así, en el Derecho Penal el criterio de conciencia es una relación obligacional. El asunto se traslada siempre al cosmos del todo. Es el todo y no el individuo; la relación, los efectos de la relación, lo importante.

Así, el criterio de conciencia en Derecho no es la relación de uno consigo mismo, sino la relación de uno con el otro, puesto que  “La conciencia es la región del yo afectada por el mundo exterior”[2], es siempre conciencia de esa “relación”. Puede ser interna porque parte de uno, pero su sentido está en la relación con los demás, lo que la hace externa y social.

La conciencia, en Derecho, se define más en términos de “relación de subordinación”, existencia de superioridad de valores; más que en términos de exterioridad, como fenómeno social, en términos de “superioridad”, como categorización y subordinación de la voluntad y capacidad de decisión. Eso indica “siempre conciencia de un inferior en relación al superior, al cual se subordina o se ‘incorpora’”[3] un acto jurídico. El deber, por tanto, no responde a una conciencia moral, sino jurídica, es decir, subordinada o incorporada a un superior llamado Derecho, y éste a sus fines (resolver conflictos de intereses que constituyan exigencias sociales de solución).

En efecto, el juez debe responder, o subordinarse a una fuerza superior que le indica y hace recordar su deber. Y el deber, en Derecho, es siempre un deber para con los demás (la sociedad), no para consigo mismo. En conclusión, criterio de conciencia y deber para con los demás son lo mismo. Por lo tanto no acuerdo con uno mismo sino con los demás, y con la función que se cumple, es lo que determina el uso del criterio de conciencia. Contradicción, pues, en el enfoque y operatividad y no sólo en la forma.

b) Sentimiento de culpa y Derecho Penal. ¿Qué es el sentimiento de culpa? Y ¿cómo funciona? Este método de regulación de las conductas ha sido usado desde tiempos antiguos con excelentes resultados. Por eso debe ser que las religiones la han tomado como el eje de su dominio, transformando el sentimiento de culpa en la autocensura (no el otro es el que castiga, sino uno mismo), a través del pecado. El sentimiento de culpa, de que eres culpable, tiene su núcleo en la reversión del daño causado, es decir en el castigo por un acto cualquiera.

Toda la historia nos muestra cómo se ha llevado a cabo el proceso de interconexión o relación entre el mal y el pecado, la regla y Dios, el mandato y el castigo. Así el sentimiento de culpa es un instrumento nacido de la relación entre un acto y la posibilidad del castigo por ese acto. El sentimiento de culpa es, entonces, la conciencia de un posible castigo.

Es esta posibilidad del castigo lo que asocia al sentimiento de culpa con el Derecho Penal. Puesto que el Derecho Penal puede ser definido como el castigo efectivo, y no como la regulación de las conductas. No se trata -en Derecho Penal- de regular las conductas, sino de imponer la conciencia del castigo, de la eficacia del castigo; de castigar. Esta es, pues, la esencia del Derecho Penal: la eficacia del castigo.

Por eso es falso que con la pena se intente resocializar al delincuente. Todo el mundo sabe que la prisión no resocializa, ni resuelve ningún problema fundamental; sino sólo es un lugar donde la efectividad del Derecho penal se hace presente. El Derecho penal no es, pues, regeneración del delincuente, sino castigo por la no adaptación a las reglas de la sociedad. No busquemos, pues, un Derecho Penal benedictino, amable y resocializador.

El principio de la anterior proposición es el siguiente: el hombre no recapacita o reconstruye sus conductas porque quiere volverse bueno (no necesariamente), sino porque quiere escapar del castigo. Y la existencia de la prisión hace deducible la efectividad del castigo y, por tanto, de repensar nuestras conductas.