DERECHO COMERCIAL, MERCADO y CONTRATO

Por: Alex R. Zambrano Torres

(Este artículo no está acabado, pero nunca algo estará acabado; por lo tanto lo expongo para demostrar que no son las cosas acabadas, sino todas las demás las necesarias revelar)

INDICE

1.- El Derecho como marco conceptual del Derecho comercial

            - La teoría del consumo

            - Alienados y Decadentes         

2.- Interés, contrato y Derecho comercial

            - Egoismo:        - Bien de la especie      

                                   - Bien del individuo

            - Individualismo:

                        - Exaltación de valores y autonomía del individuo frente a los del grupo

                        - El individuo constituye el fundamento de toda ley.

                        - Realidad singular no itercambiable con ninguna de la misma especie

3.- El carácter histórico del Derecho Comercial

            - Causalidad e imputación en Kelsen:

            - La ley de la finalidad en Ihering: motivación del moviento, del acontecimiento.

                        - Voluntad motivada. Mímetis.               

            - Crítica al Derecho natural: Herbert Hart. Stuar Mill, Montesquieu

                        - Naturaleza: Orden o sistema de elementos relacionados los unos con los

 otros por un principio particular el de causalidad

            - El sentido histórico del Derecho comercial

- Concepción científica de la historia

- Concepción moderna: Introducción de la teoría del caos, azar

            - El sentido histórico del Derecho comercial y la globalización.

4.- Principios del Derecho comercial y Actos de Comercio

            - ¿Qué es un principio general del Derecho?

            - Valores jurídicos universales utilizados en el Derecho comercial:

                        - Prinipio Fiduciario

                        - Seguridad Jurídica

                        - Sistema Cerrado Vs. Sistema Abierto

                        - Autonomía de la voluntad                                - V. interna        : Psicología

                                   - V. externa       : Derecho

5.- Sistema económicos, o políticas económicas

            - Economías planificadas           : Economía social de mercado. Economía de mandato

            - Economías Libres                   : Economía de mercado             Ec. de cooperación voluntaria

            - Economía social de mercado   :           Asignación de recursos Estatales

            - Economía de mercado             :           Asignación de recursos privados

            - Los costos de transacción       :           El costo de los actos de comercio

            - Método y mercado

6.- Derecho Comercial y Familia (aborto) e instituciones

            - El Derecho comercial como Institución: fin, medio individiuo determinado en sus

   funciiones.

- La mecánica de los actos de comercio: la maquinaria del mercado.

- La familia tiene un costo.

7.- Codificación del Derecho Comercial

            - Recepción del mensaje, del mandato:

- Receptación del mensaje a través del mercado

- Receptación del mensaje a través de la norma.

8.- Poder y relaciones comerciales

9.- El mercado y los costos de las irresponsabilidades.

INTRODUCCIÓN

El problema del Derecho Comercial es que no se ha definido claramente cual es su radio de acción, al menos ese es mi parecer. Se confunde con el Derecho Mercantil. En realidad ambas tratan de lo mismo, con ciertos énfasis. El Derecho comercial es un Derecho que trata precisamente sobre el comercio. Pero usando a Alonso Morales Acosta, podemos más bien estructurar el asunto desde su perspectiva. El mencionado autor habla del Derecho Mercantil y le da tres modalidades: a) como Derecho de los actos de comercio; b) como Derecho del empresario; b) como Derecho de la empresa. En realidad el Derecho comercial integra de alguna forma todos estos elementos. El eje central está en los actos de comercio que se realizan, pero también en su finalidad, en su naturaleza jurídica, etc.

Nosotros queremos darle un punto de apoyo exclusivo: el mercado, el uso del mercado, para el tráfico jurídico, trafico comercial. Este tráfico comercial se realiza a través de los contratos, produciéndose el comercio jurídico, que, según reseña Ihering utilizando la expresión alemana Verkehr, implica una “idea central: la idea del cambio de las cosas de un lugar a otro”. Ahora bien, “La expresión latina correspondiente: commercium, está tomada del nombre de la mercancía: merx, mercari. Refleja el elemento de la comunidad de las partes (com-mercium), que es el resultado”.. “Verkehr equivale a comercio de cambio.

Ahora bien, el mercado como punto de referencia del Derecho comercial es nuestra matriz de pensamiento. ¿Qué es el mercado, entonces? No es ese satánico fenómeno que se traga a las gentes de bajos recursos económicos, no es el arma del salvaje capitalismo, aunque se le haya colocado como “punto exterior de satanización”. El mercado, sin embargo con ese conglomerado de relaciones intersubjetivas, relaciones de contraprestación (relaciones de interés). En realidad el mercado -como dijera Juan Carlos Valdivia Cano- “somos nosotros. Hombres que se relacionan todos los días motivados por sus necesidades, intereses y expectativas. El mercado no es esencialmente un lugar. Son nexos o vínculos entre seres de carne y hueso.”; o como lo dijera el ingenioso Alfredo Bulard, “el mercado no es otra cosa que un inmenso conglomerado de transacciones (contractuales)” Y el Derecho comercial, o mercantil, o como se quiera denominar actua específicamente dentro del radio de acción del mercado. Por eso nuestra preocupación por analizar este asunto, no desde una visión económica del derecho, sino desde una perspectiva del mercado. Eso signfica que nuestra cosmovisión intenta no desentrañar las acciones o respuestas dadas a un fenómeno económico, un interés patrimonial, un contenido patrimonial, sino a un fenómeno del mercado: la interrelación de personas para lograr un interés, tenga este interés contenido económico, moral, sexual, político,.o cualquier otro tipo de interés.

Queremos hacer también hincapié en la teoría de la autonomía de la voluntad privada, que es ese poder que tenemos para gobernar nuestro intereses privados; poder que nos da el ordenamiento jurídico. Queremos codificar (no en un cuerpo normativo) el mensaje que resulta de los fenómenos del mercado, de la relación de esos actos comerciales; poder transformar un determinado mensaje o información al sistema convencional de signos y símbolos, que es el Derecho.

LA RELACIÓN FIDUCIARIA

Entre las partes se deben la más estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina se conoce como “la relación fiduciaria”. Desde luego pueden competir en otros proyectos distintos de aquel en el cual se han unido.

 Principios del Derecho comercial y Actos de Comercio

            - ¿Qué es un principio general del Derecho?

            - Valores jurídicos universales utilizados en el Derecho comercial:

                        - Prinipio Fiduciario

                        - Seguridad Jurídica

                        - Sistema Cerrado Vs. Sistema Abierto

                        - Autonomía de la voluntad

                                   - V. interna        : Psicología

                                   - V. externa       : Derecho

5.- SISTEMAS ECONÓMICOS O POLÍTICAS ECONÓMICAS

 Sistema económicos, o políticas económicas

            - Economías planificadas           : Economía social de mercado. Economía de mandato

            - Economías Libres       : Economía de mercado             Ec. de cooperación voluntaria

            - Economía social de mercado   : Asignación de recursos Estatales

            - Economía de mercado                        : Asignación de recursos privados

            - Los costos de transacción       : El costo de los actos de comercio

DERECHO Y METODO EN EL MERCADO: ECONOMÍA PLANIFICADA Y ECONOMÍA AUTÓNOMA.

Puede decirse, sin temores, que todo contrato no es más que un método, méodo cognoscitivo y método predictivo, o que pretende ser predictivo. Un contrato es método por que supone fórmulas, camino y pasos. Contrato es métodos normados, establecidos, acuerdo de voluntades.

            El Método es un concepto que alude al orden, como contraposición al caos, al desorden. El significado puede ir desde el dado por José Ferrater Mora, quien define al método como el “orden manifestado en un conjunto de reglas”, hasta los dados por Friedrich Nietzsche: “el método, el cual tiene que ser esencialmente economía de principios”. Hemos de usar más bien el concepto que da Claude Du Pasquier, que entiende al método como el “conjunto de procedimientos intelectuales de que hace uso el jurista para descubrir la verdad jurídica”. Es en este último sentido en el cual parece incidir James Goldschmidt. Lo importante de tener “método” es que ello nos permite “afrontar un determinado problema”, y darle tratamiento; en términos de Umberto Eco, se diría, que el método no es nada más que “adquisición de una capacidad para localizar los problemas, para afrontarlos…, y para exponerlos siguiendo ciertas técnicas de comunicación”. Eso significaría que los contratos -sean modernos o no- son un método, cierta capacidad para el tratamiento de los problemas jurídicos y solución, o resolución de los mismos a través de los medios permitidos por ley, o sea a través de técnicas de comunicación (formas). El método en los contratos es determinado por las formas, pero los que usan el método no tienen que ser forma (concepción cuadrada y matemática de la relación jurídica patrimonial) sino “forma y”; este “y” indica el uso de las formas con el matiz humano, con la plasticidad que permiten las relaciones humanas; así el método en los contratos se convierte en la “elección ordenada de los medios más adecuados para llegar a las metas”, que son, en esta materia, las prestaciones recíprocas. La efectivización de los intereses contractuales.

6.- DERECHO COMERCIAL, FAMILIA E INSTITUCIONES

6.- Derecho Comercial y Familia e instituciones

            - El Derecho comercial como Institución: fin, medio individiuo determinado en sus funciiones.

- La mecánica de los actos de comercio: la maquinaria del mercado.

- La familia tiene un costo.

DERECHO COMERCIAL Y CONTRATOS: UN TIPO DE RIESGO

Me aventuro a decir que todo acto comercial implica siempre riesgo, y riesgo compartido. Un acto mercantil supone un contrato.

Lo que Rousseau quería con su contrato social era determinar cierta seguridad jurídica, cierta estabilidad. Hasta Hobbes pretendía, en base a este postulado de la certeza y del orden, que el Estado fuera el todo, y todos fueran para el Estado. Dentro de ese contexto no había nada pasible de ser si no fuera a través del Estado.

Los más grandes riesgos compartidos que conocemos son las aventuras de Cristobal Colón y de Francisco Pizarro. Ellos sí que tuvieron un ‘riesgo compartido’. Su naturaleza, por supuesto, fue de otra índole que un contrato moderno. Pero fue sí, un riesgo compartido su aventura explorativa. Cristobal o Chistóphoro, que significa “el que lleva a Cristo”, y Colon, o Colomba, que signfica “paloma”, que significa el símbolo de aquel animalito que encuentra la rama verde con la cual se pretende decir que había sido hallada de nuevo la tierra. Cristobal Colón viene cargado de todas esas signficaciones, el hombre que lleva la cruz de un continente a otro, de una orilla a otro. Y Francisco Pizarro, aquel hombre, que llegó a las Tierras de los Incas, que hizo también un riesgo compartido al realizar sus expediciones marinas y terrenales, y al atreverse a conquistar, apresar al Inca y su imperio, con un acto -el secuestro- que lo pone como un gran hombre de “energía sobrehumana que le animaba y que tocando casi en el lindero de la locura es, precisamente, la única forma razonable de salvarse que tiene a su alcance”[1].

Todo es riesgo compartido. ¿qué diferenciaría, luego, al Join Venture de los otros riesgos? Lo primero es que el Join Venture es un contrato, y es moderno.

DERECHO COMERCIAL Y EL CONTRATO:

Decir que los actos comerciales implican un contrao es referir una relación intersubjetiva, una relación entre dos o más partes, personas, naturales o juridicas. En el centro de estas relaciones, el nexo vinculante es siempre la voluntad, así que debemos decir qué es la voluntad.

VOLUNTAD

“En un sentido estricto, el usual, la voluntad supone la determinación libre y la facultad de elegir entre distintas posibilidades. “Querer -dice Ribot- es elegir para obrar”. Creemos ser la causa de nuestros actos voluntarios; nos atribuimos toda la responsabilidad en su formación y sus efectos. La voluntad aparece, pues, en aquellos fenómenos de los que somos o creemos ser nosotros mismos la causa.”[2]

La voluntad es el fenómeno más importante para el Derecho, si le creemos a Marco Aurelio Risolia en su libro Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Y más si empieza parafraseando a Portalis: “El derecho es la voluntad”. Pero no es cualquier voluntad es la voluntad coordinada con la voluntad de los demás. Y, entonces, ¿qué es la voluntad? Habría que problematizar el asunto para entenderlo, para disolverlo. La voluntad es un hacer o no hacer, podría decirse en términos del código. Pero a qué responde este hacer o no hacer? Un hacer o no hacer que nace de nosotros, que depende de nosotros. Somos nosotros la causa. Pero la voluntad, como es un fenómeno interno, un proceso mental interno, se puede teorizar por medio de la psicología, pero jurídicamente sólo se puede apreciar mediante sus efectos. Somos la causa, pero son los efectos los que podemos tratar jurídicamente.

La voluntad es difícil de reconocer objetivamente. No se sabe de ella más que de sus efectos. Son estos efectos los que la configuran, las que permiten una apreciación objetiva. Sólo se “sabe reconocer la voluntad jurídica sobre todo por sus efectos, de los que la ley habla con detalle. Relega, pues, la determinación y la estimación del acto voluntario al dominio de la psicología; el estudio de sus conexiones con el juicio, al de la lógica.”[3]. Causas y Efectos separados inevitablemente. El estudio del proceso interno de la voluntad no está en el campo del derecho. No si entendemos al derecho como regulador de conductas, pero de las conductas como fenómeno externo. La medicina mental, sicología y psicoanálisis, son más bien las que se encargan de estudiar y tratar los fenómenos internos, complejos de la voluntad, etc. Sin embargo, cabe recalcar que en el Derecho Penal lo más cercano al estudio de la voluntad es el dolo. Esta configura la intención del autor de hacer o no hacer algo. Pero esta intención sólo se puede probar objetivamente mediante representaciones externas de la voluntad, mediante aproximaciones, o indicios que, operacionalizadas a través del razonamiento lógico, puedan conducirnos a una conclusión posible de culpabilidad, de consecuencia de una determinada voluntad, intención, o dolo. Cuando se habla de dolo se cree estar hablando de la voluntad: capacidad para decidir hacer o no hacer algo. Facultad para elegir y decidir nuestras conductas. El dolo es un elemento del delito. Pero lo que se castiga en el Derecho Penal no es el dolo, sino la consecuencia de esta. El dolo es sólo el nexo, la relación, indispensable, para determinar la culpabilidad responsable. Si el dolo se queda en la configuración mental, en un simple “yo quise o tenía la intención de hacerlo”, no surte efectos jurídicos. No es el querer, sino la obra, la exteriorización de nuestro dolo, lo organizado por el derecho. El dolo en materia civil, en el Derecho civil es “la Voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni de la fuerza ni de amenazas, constitutivas una y otra de otros vicios jurídicos.” (Guillermo Cabanellas). Curioso inicio de la definición del dolo en el Derecho civil: “Voluntad maliciosa…”. Pero ¿puede ser malicioso buscar el beneficio propio? En estricto sensu creo que no. Lo malicioso es un convenio por el cual se pretende involucrar al otro como medida de nuestros actos, de la permisibilidad de nuestra voluntad. Es en referencia al otro, a los otros como puede configurarse social y jurídicamente nuestra voluntad. Nuestra voluntad, entonces, ya no es hacer lo que uno quiere, sin limitacion alguna, sino hacer lo que nos está permitido hacer, esto jurídicamente hablando. O mejor, puede nuestra voluntad querer, pero este querer, esa exteriorización de nuestro querer siempre ha de ser medida por la propia exterioridad, por el mundo de afuera. Es el mundo de afuera, entonces, el que intenta determinar nuestra voluntad, quienes intentan decirnos qué voluntad debemos tener. Pero como escribe Luis Diez Picazo no se puede imponernos deberes (tu voluntad debe ser); el derecho sólo impone sanciones. El derecho es normativo justamente por eso, porque impone sanciones frente a determinadas conductas. Olvidemonos, mediante una operación de abstracción, de los diferentes tipos de normas, como por ejemplo, las prescriptivas, dispositivas, etc. Aquellas sólo se refiere a los tipos de leyes, y no de normas. Porque la norma es más una consecuencia determinada, es más imputación que hecho, que supuesto de hecho. El Derecho es también consecuencia, respuesta a un fenómeno social determinado. No es un hecho, sino consecuencia, otra vez, imputación kelseniana si se quiere. El Derecho es normativo porque es indicativo de las conductas intersubjetivas. Estas conductas tienen una causa. La causa es la voluntad, si hablamos del mundo consciente. El azar o las circunstancias, si hablamos desde otra perspectiva. ¿Y el contrato? ¿Donde queda el contrato? El contrato es un mini derecho, construido, fabricado, como pequeños moldes, chiquititos y modestos, fábricados en la voluntad, en el querer consciente. Ese contrato surte efectos de norma jurídica, ¿por qué? Porque la norma jurídica es un mandato con eficacia social de organización (Luis Diez Picazo), ¿y no es precisamente lo que pretende ser un contrato? Lo que se puede decir es que el contrato es norma jurídica por querer, o pretender organizar socialmente a las partes, eficazmente. Y que estos acuerdos, acuerdos de voluntades de las partes, son tomados como mandatos, es decir como obligatorios. Son susceptibles de ser impuestos por la función coactiva del Estado. Creada ya una relación jurídica patrimonial, en caso de ser incumplida esta relación, el Estado tiene la facultad para usar de su fuerza coactiva. El fin, hacer que el contrato se cumpla.

No obstante, cuando la voluntad es representada, o exteriorizada en un contrato, el Derecho no se encarga de hacer cumplir estas voluntades concertadas, sino de imponer sanciones en caso de no cumplir con esas voluntades concertadas. Esta afirmación parece salir de Luis Diez Picazo que explica que la norma jurídica nunca impone deberes, sino sanciones: “No existen deberes, sólo existen sanciones”. “Las normas jurídicas únicamente pueden imponer sanciones”. “Los particulares no están obligados por las normas, sino simplemente expuestos a sufrir una sanción, si se presenta la hipótesis expuesta por la norma.”. “Las normas de derecho no pueden imponer conductas, porque el comportamiento humano es algo enteramente voluntario y libre. Las normas de derecho pueden únicamente imponer sanciones”[4]. Diez Picazo aplica aún más este razonamiento y dice que “en rigor, jurídicamente, no se debe, sino que se es responsable.”. Vaya lío. El contrato sería la voluntad como representación, el mundo como representación de la voluntad.

* * *

Si continuamos con la idea planteada por Marco Aurelio Risolia, que parafraseando a Stammler  escribe: “…la noción misma del derecho no es más que un aspecto del problema de la voluntad; … el derecho es pura y simplemente una voluntad que tiende a la consecución de determinados fines, valiéndose de determinados medios aptos para su realización; que la génesis psicológica de la noción de derecho radica en el germen común de toda voluntad”

“La voluntad, como elemento de la psicología, sólo es determinable por abstracción. Ni conocemos su esencia individulizada ni nos es dado precisar sus caracteres genéricos y diferenciales. Nuestras observaciones se ciñen, en suma, a la consideración objetiva del acto voluntario y de los seres dotados de voluntad.”[5]

“No existe, arhguye Höffding, y Roustan lo ratifica, ningún estado que sea pura representación, puro sentimiento, o pura voluntad. Conocimiento, sensibilidad, voluntad, aparecen en cada acto de conciencia y se condicionan sin materializarse. La voluntd, sin embargo, que es como la síntesis -no la suma- de todas las fuerzas que implican los estados de conciencia, reúne lo diverso, y hace del conjunto, por su unión, ‘el contenido de una sola y misma conciencia’”[6]

“De cualquier modo, la voluntad es el aspecto activo de la vida consciente. El signo que la denuncia es la acción; su manifestación objetiva, el acto voluntario.”[7]

“Prescindiremos de los actos espontáneos, reflejos, instintivos, habituales, que algunos autores hacen caber dentro del concepto de la voluntad automática, con el que especula a veces el derecho, sobre todo en los casos de responsabilidad delictual. A nosotros nos interesa la voluntad como fórmula superior de la vida psíquica; la voluntad que elige y prefiere entre distintos impulsos; la voluntad que delibera y obra con eficacia. Nos interesa, pues, la voluntad reflexiva, …”[8]

EL CONCEPTO JURÍDICO DEL CONTRATO Y EL DERECHO COMERCIAL:

El contrato es la concertación de voluntades, con emintente fin patrimonial. Una relación con fin patrimonial implica determinar qué es patrimio. Antes insertaremos el concepto de contrato que da nuestro código civil:

Art. 1351.- “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.”

            ¿Dónde está aquí la voluntad? En el acuerdo. El acuerdo supone voluntad concertada.

DERECHO COMERCIAL MODERNO: ¿CONTRATOS MODERNOS?

Para que un contrato sea calificado de moderno tiene que recurrirse a la diferenciación con los contratos no modernos. Pero, ¿porqué se le llama al contrato de Joint Venture “Moderno”? En realidad su conceptualización como tal es sólo producto de su aparición en el tiempo, para diferenciarlo con los contratos tradicionales. La primera pregunta surge: ¿qué es lo moderno?, ¿quién es moderno?

Podemos empezar diciendo que “Marshall Berman escribió: “Ser moderno es encontrarnos en un ambiente que nos promete aventura, poder, alegría, crecimiento, transformación de nosostros mismos y del mundo y, al mismo tiempo, amenaza con destruir todo lo que tenemos, todo lo que sabemos, todo lo que somos [...] Ser moderno consiste en ser parte de un universo en el que, (...)Todo lo que es sólido se desvanece en el aire”[9]

Moderno más que un concepto es una actitud, un estado mental, una predisposición mental y física para con la vida. Una cosmovisión plural, abierta. Tal vez con Denegri, podríamos decir que ser moderno es captar o ajustarse crítica y autocríticamente a la tonalidad de los tiempos, o dicho de otra manera, aquella “capacidad para sintonizar con el ambiente espiritual y los avances teóricos de la época[10].

El termino Moderno parece que ha significado en la historia gramatical “ahora”, pero también ha sido entendida como “mejora”, éste último ha sido el más predominante significado en nuestra visión occidental. En realidad de lo que se ocupa el concepto de moderno es más bien una significación, una preocupación por nuestra realidad mental, por nuestra salud mental. Es esta, nuestra salud mental, lo que determinaría nuestra condición de modernos o no. No podermos por eso quedarnos encapsulados dentro de procesos de conocimiento de macro-fenómenos que nos alejan del sentido vital, central del concepto de moderno. Ser moderno significa, también, asimilar nuestra condición relativa, y dinámica, asumir al mundo en permenente mutación. O como lo escribiera Marshall Berman: “...ser moderno ... es experimentar la vida personal y social como un torbellino, encontrar el mundo de uno en perpetua desintegración y renovación; penas y angustias, ambigüedad y contradicción; es ser parte de un universo en el que todo lo que es sólido se evapora en el aire. Ser moderno es hacerse de alguna forma un lugar en este torbellino...captar y confrontar el mundo producido por la modernización y esforzarse por hacerlo nuestro. El modernismo pretende dar a las mujeres y hombres modernos el poder de cambiar el mundo, que les está cambiando a ellos, y hacerles además de objetos, sujetos de la modernización...”

Cabe aquí señalar que aún palpita en el ambiente cierta imprecision, diversidad, y poco analisis con que se usa el término, una especie de nebulosa que rodea al concepto de “moderno”. No obstante esto, por el se han entendido, en el diálogo y visión de la sociedad actual, un proceso técnico, una utilización de métodos e instrumentos nuevos. Frente a esta apreciación es necesario aclarar y distinguir entre el proceso técnico o instrumental –como ejemplo la utilización de la informática- y la mentalidad moderna. El adaptar técnicas, instrumentos u objetos nuevos, electrónicos, etc, no significa ser moderno, puede significar que estamos usando instrumentos modernos, pero nada más. Al adoptar una técnica, al cambiar un instrumento tradicional por una máquina, no se asume necesariamente el espíritu que permitió que ellas existan[11]. Para ser moderno, se tiene que tener conciencia de ello, es una cuestión mental no instrumental. Ser moderno no es aceptar lo nuevo, sino lo mejor, lo más adecuado. Es en sí captar la tonalidad del tiempo crítica y autocríticamente, y ajustarnos a él, a eso cambios que produce la realidad. Ser moderno es un estado mental.

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En términos de economía hay también todo un cambio en las estructuras, en el uso de elementos e instrumentos modernos (como los contratos modernos), en el afán por superar las limitaciones que la naturaleza impone, y en la planificación y proyección hacia el futuro. Como se sabe la economía anterior que era dirigida según administración de los señores y designio de la divinidad, se ha erosionado, no sólo por el pensamiento moderno, sino por la necesidad de los productores de adoptar nuevas formas que logran elevar el sistema de producción y de organización económica. En síntesis se puede anotar que “Económicamente hablando, la modernidad se caracteriza por un cambio en la organización del trabajo y en el espíritu de producción: uso de máquinas, incremento de la productividad, deseo de dominar la naturaleza, organización racional y previsión del futuro.”[12] El hombre, en la modernidad, ha apreciado su capacidad de producción y volcándola a la práxis, inventa, construye máquinas que incrementen la productividad, que le permitan no someterse a la tiranía de la naturaleza, sino que, mediante la técnica, atacaquen esas imposiciones contrarías al desarrollo productivo de los hombres. La técnica, que es simplemente transformación de la naturaleza, de parte de ella, para adaptarla a las necesidades humanas, es usada con enérgica convicción. Visto ya desde este enfoque económico, la modernidad aparece y se expresa, políticamente, a través de la sociedad de mercado, puesto que está conformada por ingredientes racionales, liberalismo e individualismo.[13]

A diferencia del régimen anterior, que presuponía una ficticia protección por el bien de todos dada por la divinidad, la modernidad plantea que es más bien a través de la maximización de los bienes individuales como se lograría el bien de todos, y ninguna referencia exterior aceptada; lo que se pretende es lograr el bien objetivo, real, coinciliando los intereses socialmente compatibles. Esta compatibilización fundamentará su existir, basada en la confianza en la razón humana, por la cual todo debe someterse a analisis racional, que dará veracidad y validez a los actos humanos. Hay en esta mentalidad una fuerte convicción de que todo hombre es suficientemente racional para controlar su propio destino[14]. Entonces la modernidad, aún con todas sus variantes, se muestra como un gran fenómeno de renovación y crítica social: crítica racional, individualizada y permanente.[15] Y se expresa políticamente a través de la filosofía de la Ilustración, y económicamente, a través de la sociedad de mercado.

En un orden social así, era necesario que el Derecho, con el fin de univerzalización y eliminación de particularismos tradicionales, fuera un organismo emanado de la capacidad coercitiva del Estado central, encargado de que cualquier actividad y/o conducta no racional fuera suprimida. Cualquier acto irracional sería considerado ilegítimo, ilegal, o antisocial, y –según la concepción del pensamiento jurídico moderno del Derecho- sólo perturbarían el funcionamiento orgánico, racional de los intereses individuales. El Derecho se estaría encargando, además, de asegurar la libertad individual de acción, puesto que intervedría frente a cualquier acto de perturbación creadas entre los individuos, o entre los individuos y el Estado. Para esto, era necesario la predictibilidad del Derecho, “el Derecho debe ser predictible a fin de que no origine opacidades en la actividad racional de los individuos, por eso debe tener un carácter genérico y sistemático, es decir, constituir un orden cerrado, sin lagunas, de aplicación uniforme.”[16]. De acuerdo a todo esto el Derecho habría estado conformándose por leyes y mandatos de la autoridad, eminentemente racional y coherente en esta. Hay entonces la seguridad de que, en este periodo, “paulatinamente se va sustituyendo el concepto de Derecho como un conjunto de leyes aisladas que son vistas simplemente como “mandatos“ de la autoridad o como la expresión de un orden sobrenatural, por un sistema normativo que se apoya en su coherencia interna.”[17]

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Hay que aclarar también qué significa la época moderna hoy; es decir qué se ha venido entendiendo actualmente por época moderna. Parece que se ha identificado a la época moderna con el hoy, el ahora. Dicho en términos más exactos, “En principio, la época moderna es la época de hoy -el adjetivo moderno viene del latín modus hodiernus que no significa otra cosa que el modo de hoy- pero el hoy se desplaza en el tiempo, corre hacia adelante momento a momento, día a día; y en esta forma no termina nunca. Por tanto, en ese sentido, no cabe hablar de nada posterior a lo modeno, no cabe hablar de postmodernidad.”[18] Por eso cuando hablamos de época moderna, debemos tener en cuenta que estamos refiriéndonos a una particularidad social, es decir no estamos hablando solamente de tiempo, sino de perspectiva mental, es decir que “...cuando hablamos académicamente de época moderna o de modernidad no nos estamos refiriendo a un hoy que reactualiza su existencia día a día sino a un conjunto de valores, formas sociales de producción, técnicas, cuerpos de conocimiento, formas de organización y demás elementos que integran una cosmovisión y que se encuentran asociados a la vida de ciertos grupos humanos en determinada época histórica.”[19]

Por otro lado, la modernidad al plantearse como una afirmación del hombre y de lo humano impulsa a la participación de todos en la construcción de nuestro entorno, de acuerdo a esto el mundo será el resultado de lo que nosotros hagamos de él, y es así que el hombre tiene que aceptar su responsabilidad en esta construcción, asumiendo plenamente su condición de ser humano.[20] Ya no puede ser pasivo ante el dinamismo social, ante la ebullición de la construcción social, sino que ha de buscar conquistar el mundo, y ponerlo, mediante la técnica y la ciencia, a sus pies, a su servicio. “Es de esta nueva actitud prometeica que surgirán los grandes descubrimientos geográficos del siglo XVI, los cada vez más espectaculares avances de la ciencia, el desarrollo de la industria, la participación ciudadana en la vida política. Parafraseando a Hegel podríamos decir que la modernidad es el tiempo en que el hombre entra en relación consigo mismo, se descubre a sí mismo en cuanto hombre, comprueba sus enormes posibilidades y se complace con este descubrimiento que lo dinamiza.”[21] Ha de nacer así la sociedad moderna, que no es más que un nuevo tipo de organización social, donde el individuo está en la cúspide, activamente, creativamente, dispuesto a consquistar el mundo y a transformarlo, a desencadenar su libertad creativa, a hacer al hombre su propio creador de fines y ya no vivir de acuerdo a los fines y finalidades impuestas por la autoridad divina, por Dios, ni de someterse a la tradición, ni de repetir mecánicamente los rituales, sino de liberarse precisamente de todo acto no nacido de la razón propia, de la autopercepción del mundo. El hombre va a intentar inventar la vida y la sociedad en la que desea vivir. Las pautas de vida no han de ser sacadas de un libro, o de la naturaleza, a la cual debemos someter nuestras conductas de vida, sino que el ritmo de la vida debe ser el que el hombre decida que sea, el que el hombre imponga. Y por eso ha de juzgar todo con la razón crítica, intentando afirmarse frente a las fuerzas naturales y de ganar su individualidad, orientado a tener el derecho y privilegio de reivindicar lo nuevo frente a lo pasado.El arma para todo es la razón crítica. De esta forma “Esa razón crítica se convierte en un ácido corrosivo que somete a prueba todas las tradiciones, todas las costumbres; ya no hay que hacer las cosas porque así siempre se han hecho sino preguntarse racionalmente sobre cuál es la mejor manera de hacerlas.”[22]

*   *

El hombre de la modernidad puede ser clasificado a partir de tres conceptos:

1)         La primacía del sujeto: La modernidad habría descubierto el concepto de “sujeto”, que no sería sinónimo de “persona” ni de “hombre”. El sujeto es un invento moderno. La modernidad aisla al hombre al convertirlo en sujeto puro, autónomo y hermético: sólo puede conocerse la realidad desde el punto de vista subjetivo, a través de mis gafas.

2)         El primado de la razon: Este era el ideal último de la ilustración, de la modernidad, que hacía al hombre libre e independiente de la paternalidad; el hombre habría llegado, con la razón, a salir de la menoria de edad, según Kant, superando esa incapacidad de valerse por la propia razón sin ayuda de otros. Hay que resaltar que hay una pretensión de exactitud, que era consecuencia de la generalización del método matemático, que acompaña a esta visión de la racionalidad humana, que pretende que todas las disciplinas se puedan traducir a códigos matemáticos. De tal forma que todas las cosas deben ser medibles, son negras o blancas.

3)         La idea de un progreso ilimitado: Hay en el moderno un pensamiento final hacia donde se dirige: el progreso. Este habría de encontrarse por medio de la razón que tiene su manifestación en la tecnología[23]

Por otro lado el concepto moderno ha sido usado en el siglo V para diferenciar entre el pasado pagano y el presente cristiano que entonces habría ganado hegemonía en la visión del mundo oficial. Por ejemplo Hegel caracterizaba, en sus lecciones sobre la historia, lo modenro como una correlación histórica en relación a su pasado, el pasado de Hegel era el sucedido antes de 1500, es decir el medioevo.

            En lo moderno había una expresión de lo nuevo, en la concepción cristiana el nuevo tiempo sería aquel que daría inició con el juicio final.[24]

En fin, lo característico de lo moderno es esa insistencia en ser lo nuevo, en ser crítico de lo presente, siendo apertura del futuro, es decir el planteamiento de ser esa crítica permanente de nuestra era.

MERCADO Y FINALIDAD DEL CONTRATO:

El hombre moderno elige los medios adecuados para llegar a sus metas. Y en la producción de bienes y servicios también se da por entendido que una empresa opta por los medios menos caros y más productivos para alcanzar sus objetivos comerciales. Conclusión: tanto la racionalidad que existe en los hechos objetivos o científicos como la que se presume norma las prácticas éticas o sociales cabe perfectamente en el discurso de la modernidad.”[25], El Join Venture intenta también reducir los costos.

El contrato es una convención arbitraria

La finalidad del contrato es diferente en cada sistema jurídico. Por ejemplo, “Lo que se busca en el sistema legal neolatino es el cumplimiento de la relación jurídica patrimonial creada por el contrato.” , “En cambio, relata ATIYAH que las Cortes inglesas raramente hacen cumplir los contratos mismos, y más raramente aún orden a alas partes ejecutar sus promesas. Generalmente hablando el derecho con compete al cumplimiento del contrato, sino meramente da un medio, normalmente el pago de daños y perjuicios, por la ruptura.”[26]

            Para saber cual es la finalidad del contrato podemos usar a Manuel de la Puente y Lavalle, que aclara el asunto. “Para qué se contrata? Podría obtenerse la siguiente respuesta: en el sistema legal neolatino se contrata para lograr el cumplimiento específico de la relación jurídica obligacional creada por el contrato; en el sistema legal anglosajón se contrata para obtener una compensación económica en caso de incumplimiento de dicha relación”[27]

8.- PODER Y RELACIONES COMERCIALES

“la prueba de lo que es el hombre la tenemos en su relación con su poder; sólo sabemos lo que realmente es un hombre cuando le vemos actuar políticamente, como legislador”

“…la doctrina jurídica se ha mantenido fiel a la adscripción de la idea de derecho a la esfera del poder. El derecho es una forma de poder o de poder jurídico. Es, dice De Castro, ‘una situación de poder concreto’” [28]

Podría formularse al poder como la “capacidad de afectar y ser afectado”, según propone Michel Foucault.

Cabanellas, mas bien, conceptualiza al Poder como la “facultad para hacer o abstenerse o para mandar algo.”[29] Este concepto es útil, pero demasiado pobre para nuestras pretensiones investigatorias, por lo que tomaremos el concepto de Michel Foucault que propone al Poder como la “capacidad de afectar o ser afectado. Relación de fuerzas.”

Al respecto, Giles Deleuze, explicando la Teoría de Foucault sobre el poder, escribe: “¿Qué es poder? La definición de Foucault parece muy simple, el poder es una relación de fuerzas, o más bien toda relación de fuerzas es una “relación de poder”. Eso quiere decir, en primer lugar, que el poder no es una forma, por ejemplo la forma-Estado; y que la relación de poder no se produce entre dos formas, como el saber. En segundo lugar, eso quiere decir que la fuerza nunca está en singular, que su característica fundamental es estar en relación con otras fuerzas, de suerte que toda fuerza ya es relación, es decir poder: la fuerza no tiene otro objeto ni sujeto que la fuerza. Ahora bien, esto no significa un retorno al derecho natural, puesto que el derecho ya es de por sí una forma de expresión, la Naturaleza una forma de visibilidad, y la violencia algo concomitante o consecuente a la fuerza, no algo constituyente.”[30]

El poder como “relación de fuerzas”, fuerza como capacidad de afectar y ser afectado; capacidad de acción sobre la acción. El poder no está focalizado, no se tiene, sino que se ejerce. El poder no es una forma (figura, apariencia exterior de las personas y cosas[31]) concreta y determinada; no es la persona sino la capacidad de afectar o ser afectado (relación de fuerzas). El poder no es tampoco una institución (el Estado, iglesia, etc), no es el saber, sino el efecto de ese saber.

No existe poder si no hay sobre quien, qué, ejercerlo. El poder para ser necesita de otra fuerza que lo haga ser, es decir relación de fuerzas.

El poder, resumiendo, es la capacidad de afectar y ser afectado (relación de fuerzas) que pueden provocar acciones sobre acciones, como incitar, inducir, desviar, facilitar, etc, “Se puede, pues, concebir una lista, necesariamente abierta, de variables que expresan una relación de fuerzas o de poder y que constituyen acciones sobre acciones; incitar, inducir, desviar, facilitar o dificultar, ampliar o limitar, hacer más o menos probable...Esas son las categorías de poder.[32]     

Deleuze hace una aclaración sobre el poder entendido por Foucault: “el poder no es esencialmente represivo (puesto que “incita, suscita, produce”); se ejerce más que se posee (puesto que sólo se posee bajo una forma determinable, clase, y determinada, Estado); pasa por los dominados tanto como por los dominantes (puesto que pasa por todas las fuerzas en relación). Un profundo nietzscheísmo.”[33]

El poder no está definitiva y eternamente en las cosas, fluye; el poder se ejerce más que se posee “Un ejercicio de poder aparece como afecto, puesto que la propia fuerza se define por su poder de afectar a otras”[34]. “A la vez locales, inestables y difusas, las relaciones de poder no emanan de un punto central o de un núcleo único de soberanía, sino que constantemente van “de un punto a otro” en un campo de fuerzas, señalando inflexiones, retrocesos, inversiones, giros, cambios de dirección, resistencias. Por eso no son “localizables” en tal y tal instancia”[35]

     Por último podríamos agregar la siguiente cita: “Las relaciones de poder son relaciones diferenciales que determinan singularidades (afectos). La actualización que las estabiliza, que las estratifica, es una integración: operación que consiste en trazar “una línea de fuerza general”, conectar las singularidades, alinearlas, homogenizarlas, serializarlas, hacer que converjan. Pero la integración total no se produce inmediatamente. Más bien se produce una multiplicidad de integraciones locales, parciales, cada una en afinidad con tales relaciones, tales puntos singulares. Los factores integrantes, agentes de estratificación, constituyen instituciones: El Estado, pero también la familia, la Religión, la Producción, el Mercado, incluso el Arte, la Moral... Las instituciones no son fuentes o esencias, no son ni esencia ni interioridad. Son prácticas, mecanismos operatorios que no explican el poder, puesto que presuponen las relaciones y se contentan con “fijarlas”; su función es reproductora, no productora.”[36]

No olvidemos que el contrato es también una relación de fuerzas, cierta capacidad de afectar y ser afectado.

PODER COMO FUNDAMENTO DE LAS RELACIONES INTERSUBJETIVAS COMERCIALES

El contrato de los hombres como fuente del poder y del Derecho, es asumido por el temor a la guerra y al caos. Según Hobbes -parafraseado por Grondona- sostiene que: " el poder proviene de un contrato entre los hombres que aterrados ante la guerra civil, deciden que alguien mande sin limitación legal. Es que los hombres consideran mejor la dictadura de uno solo que la dictadura de todos. El orden es el valor más elemental de una sociedad, es como respirar. Cuando hay orden, uno se olvida que lo hay. Cuando no hay orden, hacemos cualquier cosa por restituirlo."(...) "Hay algo peor que el despotismo: la anarquía."[37]

El miedo al caos total, a la imposición de la ley de la selva urbana hace que los hombres cedan parte de su libertad para, por intermedio de un contrato, gozar de orden, seguridad y certidumbre. El miedo a la anarquía es mayor al de la dictadura.

La anarquía significaba, para estos hombres, una sociedad en desorden total, en la cual nadie podría tener la mínima seguridad de que se respetaran sus derechos e intereses. Una concepción muy distinta a la que nos sugiere Manuel González Prada, que formulaba a la anarquía como la independencia del hombre de órdenes sociales, limitativos y frustrantes de la inventiva humana. González Prada pensaba por anarquía, a la capacidad del hombre de autogobernarse, de ser responsable de sus actos.

La anarquía, para otros, era como la placenta del caos; no era conveniente a los intereses permanentes de propiedad y poder. Distanciada del sentido que Prada proponía, exaltando la reivindicación de un autogobierno, de fuerza individual y propia de los hombres capaces, inteligentes e independientes.

Con el contrato hay toda una regeneración, convulsión, replanteamiento total del origen del poder. La inmanente necesidad del orden, las luchas de poder pervierten el orden anterior y dan luz a un nuevo engendro: el contrato social. Es la partida de nacimiento de la nueva sociedad en donde los monarcas son mostrados, trayendo el pensamiento de Hobbes, como déspotas y crueles que venían a poner orden con cuchillo, por lo que Hobbes propone el Contrato.

Hay desde allí un giro en la concepción del orden jurídico, una nueva concepción de cómo debe y debería ser la estructura social, política y jurídica.

Este nuevo replanteamiento del orden jurídico hace que el poder -como facultad proveniente de la divinidad, (Dios), de la naturaleza- sea negado, y nace la idea del contrato como el nuevo y mejor orden para el gobierno de las sociedades. El poder, desde ese momento sólo se podría obtener a través del Contrato, "Este giro de Dios al contrato será fundamental para el liberalismo. El origen del poder ya no es místico. No proviene de la naturaleza ‑como decía Aristóteles‑ ni de Dios a través de la Iglesia o a través del Rey. En Locke, el contrato lo hacen hombres libres y racionales para fundar un poder limitado; el origen del poder somos nosotros mismos. "Tú tienes tanto poder cuanto yo te he dado." Lo que hay en el origen de la sociedad es el poder que yo tengo sobre mi mismo. Cada uno de nosotros tiene un poder soberano, y entre todos decidimos fundar un poder que nunca tendrá más prerrogativas que aquellas que le hayamos dado. En Locke se humaniza la idea del poder, se hace secular y "moderna". Ya no hay elementos religiosos ni despóticos en el poder. Lo que hay es el derecho de cada hombre, que cede libremente cierto poder a un gobierno para que garantice la vida en sociedad."[38]

Locke pretende demostrar, con un viso alentador e idealista, que lo mejor era entregar el poder en manos de todos, imponiendo un nuevo y suculento orden en donde todos, por voluntad propia -según la teoría- podrían elegir el tipo de gobernante y la clase de gobierno que quisieran se imponga en la sociedad en la cual viven, sometiéndose a la voluntad de la mayoría y a sus límites. La alternativa parece subyugante y razonable, los planteamientos teóricos bien argumentados, la estrategia de delegación aritmética, el cálculo de la mayoría aparentemente más equilibrado ¿qué podría fallar? La falla la hallaríamos en el propio hombre -si se concibiera al hombre como una máquina, rígida e incapaz de cambiar-, que tiene un movible instinto de negación y autonegación, de reformulación const