MEDIDAS CAUTELARES EN LA COBRANZA COACTIVA - SUNAT
MEDIDAS CAUTELARES EN LA COBRANZA COACTIVA - SUNAT
I.- GENERALIDADES[1]
La Cobranza Coactiva, organizada desde la perspectiva del derecho procesal administrativo tributario([2]), tiene su origen primario en la existencia del Estado, en la cualidad de este de ser sujeto económico, es decir de poder transformar ciertos hechos sociales (la renta, el comercio, las ventas, etc) en deudas, en créditos fiscales. Este poder de transformación está fundamentado en la satisfacción de las necesidades públicas que el Estado pretende y garantiza otorgar, como el bien común, la paz, la seguridad jurídica, etc., .organizando esta búsqueda y satisfacción, fundamentado este poder en la búsqueda y organización de la satisfacción de las necesidades públicas. Es, entonces, el Estado quien con su sola existencia crea y le imputa al ser humano una primera “deuda”, una deuda social. Las razones son históricas, historia no cómo la “memoria colectiva del pasado”, sino como origen y fuente de nuestra organización social, como fundamento normativo: fuerza que sostiene las coordenadas de la interrelación social.
La causa de la tributación está en la existencia del Estado, en la cualidad que ha tomado el Estado de hacer del tributo (que se le entregue dinero al Estado) su principal forma de existir y supervivir; fenómeno político jurídico antes que económico.
La tributación es un deber, un estar sometido a derecho; eso indica que el Derecho tributario es prescriptivo, es decir prescribe un orden, deberes. Y un deber implica necesariamente organización, control y administración de las deudas, de la capacidad de hacer efectivo su cumplimiento, “…podrá darse cuenta de que el derecho, en cuanto prescribe deberes, es ordenamiento y, por tanto, es organización: lo que significa articulación de partes, correlación entre las mismas, determinación de esferas de actividad, distribución de cometidos, proponerse finalidades a conseguir, etc…”([3])
Es para efectivizarse los deberes incumplidos que ha de implementarse medios técnicos, como la Cobranza Coactiva. Dicho de otra manera la Cobranza Coactiva es una técnica usada por el Estado para lograr se cumpla esa primera deuda impuesta por él a la sociedad.
El Derecho Tributario parece más bien un derecho del Estado como sujeto activo. Las normas son de relación entre el Estado y las personas de una determinada sociedad; normas, por lo tanto, de regulación de las relaciones entre el Estado y la sociedad, o las personas que la conforman.
El Estado al organizarse para existir, organiza las deudas de la sociedad, que luego el llamará presupuesto nacional. Se trata de la riqueza del Estado, de la adquisición de la riqueza del Estado, que luego tendrá que ser distribuida entre todos, entre la sociedad, porque ese es el fundamento que le da validez al accionar del Estado, a su capacidad de crear deudas (que recoge, o consolida por medio de la tributación).
El Estado crea deudas y para efectivizar estas tributos, y estos los impone a través de la ley, que describe y prescribe una determinada condición o circunstancia fenomenológica, así, “la ley atribuye a ciertos hechos la virtud, la potencialidad, la fuerza necesaria para determinar el nacimiento de la obligación tributaria.”([4]) Es más, el nacimiento del sujeto, o persona como deudor, responde pues a la creación de una hipótesis legal, de un hecho como hipótesis; verificada esta hipótesis el deudor nace. Podemos decirlo parafraseando a Ataliba: “Desde que se verifica el hecho al que la ley atribuyó esta virtud jurídica, la cuantía en dinero (legalmente fijada) es crédito del Estado; en el mismo instante, la persona privada prevista en la ley y relacionada con el referido hecho se convierte en deudor.”([5])
El hecho que encuentra la hipótesis legal crea el crédito . El Estado ha generado su riqueza de un hecho externo y fuera de él. El sólo tiene que recoger los frutos y estos se dan cuando hay .
II.- MEDIDAS CAUTELARES CONCEPTO:
Dentro de nuestro sistema normativo, y específicamente, el procesal, tenemos un instrumento, o institución, que cumple una función anticipativa, preventiva, garantista, que es la medida cautelar. Esta se manifiesta como una expresión de la capacidad y técnica futurística del ser humano, en ejercicio del uso externo y posterior de su derecho. El hombre mediante la razón, puede pues prever el futuro y anticiparse a él, asegurarlo y disponer sus consecuencia o efectos mediatos, claro que sólo dentro de la medida de lo cognoscible, o de lo posible de racionalizar. La medida cautelar, es por lo tanto, un método, o técnica, utilizada a priori, para determinar aposteriori, un efecto querido, una consecuencia pretendida. Pero como técnica se enmarca dentro del Derecho, y o en referencia a el. Así, siendo específicos, podemos decir, citando a Juan Monroy Galvez, que la medida cautelar es ([6]):
“un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba”
En el concepto arriba expuesto encontramos varios elementos que dan forma y constituyen a la medida cautelar. Por ejemplo, decir que es un instituto procesal, es decir que tiene validez y conformación estructural, que es reconocido y que se compone de ciertos elementos teóricos conceptuales que permiten su comprensión y uso. Una institución jurídica por ser tal tiene, no sólo reconocimiento de la existencia del mismo, sino un lugar determinado en el sistema jerárquico del derecho, y desde donde puede ser aplicado, efectivizado, operacionalizado. La existencia de este como instituto le da el amparo del derecho, y la validez del mismo, validez que significa, parafraseando a Marcial Rubio Correa, “la cualidad para que algo surta los efectos propios de su naturaleza”([7]) Una institución jurídica es un objeto que por ser tal tiene historia, es decir, ha sido conformado, registrado y creado a través de todo un proceso social que le han dado solidez y que por lo tan contiene sus propios fundamentos. Es más, cuando hablamos de institución jurídica podemos describirla por sus elementos internos y por sus elementos externos, los internos son aquello que lo compone como el derecho mismo, y lo externo supone sus efectos, el interés social, etc. El hecho de que una institución sea jurídica significa que tiene su fundamento último en la sociedad, en el bienestar social, en la composición, organización y estructuración social, es decir se halla implícito o implicado dentro de lo social, dentro de lo social normativo. El hecho que sea, además, un instituto procesal completa la idea de la medida cautelar como medio, o instrumento, porque como instrumento procesal no define el derecho, sino que coadyuva, colabora en la determinación de este derecho. No tiene pues un fin valorativo, sino técnico, de medio, y no de fin. No dice el Derecho, sino que es más bien un camino, un instrumento para que se pueda decir[8] el derecho, o se lo pueda crear.
Juan Monroy Galvez repite el concepto de Medida Cautelar en un artículo sobre la Acción de Amparo([9]):
“Genéricamente, medida cautelar es el instituto procesal a través del cual el juez –a pedido de parte- asegura el cumplimiento del fallo final, sea anticipando algunos efectos del fallo o todos, u ordenando se mantenga inmodificable la situación material conforme al momento de la demanda.”
Las medidas cautelares son, pues, medios de garantizar el futuro, se presenta como una opinión anticipada, que garantiza un final también anticipado, pero no necesariamente unívoco. Sucede que “el juez debe anticipar su opinión”. Y al hacer eso esta prejuzgando, “En estricto, al dar o negar una medida cautelar el juez prejuzga”([10]). Según el mismo Juan Monroy Galvez, la institución de la medida cautelar, en el derecho procesal en general, tiene algunos rasgos identificatorios, como son: el prejuzgamiento, (anticipación de una opinión) la apariencia de derecho, la contracautela, la provisionalidad y la variabilidad ([11])
En el Derecho tributario, sin embargo las cosas el tratamiento y la aplicación de las medidas cautelares son más bien de un orden diferente, en el Derecho Tributario las medidas cautelares son:
“una potestad o privilegio de la Administración, y su fundamento es el de asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general representado por la Administración”, escribe Rosendo Huamán Cueva parafraseando a Danós Ordoñez y Zegarra Valdivia ([12])
Una concepto más simple de medida cautelar es la siguiente:
“…las medidas cautelares son acciones destinadas a asegurar el pago de la deuda tributaria, ante eventuales actos del deudor que puedan obstaculizar su cobranza (por ejemplo, que venda, de que en aporte o done sus propiedades).”([13])
En resumidas cuentas la Medida Cautelar trabaja con la idea de que el deudor tenderá a aplazar o a no cumplir con su deuda, e intentará desenvolverse de ella. Frente a esta posibilidad, hay acciones como la Medida cautelar[14].
Según indica Rosendo Huamán Cueva, la medida cautelar clásica es el famoso “embargo”, y este es de diferentes modalidades. Además de este tipo de medida cautelar existen otros no previstos en el Código, que tienen como fundamento de su existencia y aplicación el hecho de asegurar “de la forma más adecuada el pago de la deuda tributaria materia de cobranza”([15]).
Las medidas cautelares están previstas textualmente en el Capítulo II del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva Resolución de Superintendencia N° 016-97/SUNAT. En sus artículos 14° y siguientes. Y en el Código Tributario, Título II Procedimiento de Cobranza Coactiva, artículos 118 y siguientes.
Cabe mencionar que para llevarse a cabo una medida cautelar es necesario previamente ciertos requisitos:
De acuerdo con el Artículo 16° del Reglamento de Procedimiento de Cobranza Coactiva de la SUNAT:
a) Antes de trabar una medida cautelar, el Ejecutor podrá ordenar que se realicen las indagaciones que se considere pertinentes a fin de adoptar la medida más adecuada con el objeto de recuperar lo adeudado.
Qué tipo de indagaciones pueden ser estas? Una indagación es un proceso mental mediante la cual se obtienen y organiza la información a fin de componer un sistema de datos manejable, válido y pertinente. Este conjunto de conocimientos sobre un echo determinado, la situación jurídica patrimonial de un sujeto. Esto se indaga. Se indaga sobre la consistencia y solvencia patrimonial del deudor tributario. El patrimonio es más que un bien material y económico, económico porque es objeto de intercambio, medio de transferencia pero es jurídico cuando existe un mecanismo que asegure la tenencia, asignación o adherencia a un individuo expreso. Es jurídico sólo si existe algo que proteja esta relación entre bien y ser humano. Jurídico porque es el reconocimiento del sujeto y de la ampliación y extensión por medio de sus bienes. La indagación es tècnica que permite el logro y conexión entre medios y fines.
b) En base a la información obtenida y teniendo en cuenta la relación costo-beneficio, el Ejecutor podrá adoptar las medidas cautelares que, a su juicio, garanticen el cobro de dicha deuda.
La relación costo beneficio que indica este inciso introduce la concepción económica del análisis económico del derecho. Determina al acto procesal una referencia económica. Entonces, antes que un asunto jurídico es un asunto económico, pero esto es así para hacer sensible y posibilitar la existencia del fenómeno jurídico. Esta relación costo beneficio es fundamental porque revela la posibilidad o no de ejecución de la cobranza coactiva. Punto fundamental que no se toma en cuenta en otro rubros. Como en las reparaciones civiles y tampoco en las omisiones por asistencia familiar. Esa deber ser lo que tiene de importante en el Derecho la economía . la calidad de posibilidad del acto, que precede a la propia normatividad. Si el objeto normativo no es posible entonces es la normatividad misma no es suficiente. A pesar que el indice económico costo beneficio debería verse en todas los procesos normativos.
c) Señalar cualesquiera de los bienes y/o derechos del deudor, aun cuando se encuentren en poder de un tercero, considerando lo establecido en el literal b) del numeral 2) del Artículo 18°.
d) El Ejecutor deberá solicitar autorización judicial para efectuar el descerraje, cuando medien circunstancias que impidan el desarrollo de las diligencias.
e) La medida cautelar trabada deberá garantizar inclusive el pago de los gastos, costas e intereses moratorios que se devenguen hasta la cancelación de la deuda.
Si las medidas trabadas, superan en demasía el monto necesario para asegurar el pago de la deuda tributaria y de los conceptos antes señalados, el Ejecutor, de oficio, las reducirá en la parte correspondiente.
f) Podrá trabarse medidas cautelares concurrentes, bajo responsabilidad del Ejecutor de dejar sin efecto, de oficio, aquellas o la parte que supere el monto necesario para cautelar el pago de la deuda tributaria materia de cobranza, así como los gastos señalados en el literal precedente.
II.1.- EL EMBARGO EN LA COBRANZA COACTIVA
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, describe al embargo, en general, como “Retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento de juez o autoridad competente.”([16]). Lo fundamental, pues, en el embargo, es la retención, traba o secuestro de bienes. Pero este concepto sólo describe el hecho. Es un hecho, no una teorización que busca los fines de ese hecho. El embargo, en este sentido es sólo formal, o procedimiento, es un acto procesal, pero como tal se agota en su ejercicio y no en la valoración de este ejercicio. El concepto trascrito arriba también menciona quién ordena este acto de “retención, traba o secuestro”: “el juez o autoridad competente”. Eso indica que otra vez sólo existe determinación de los que pueden imponer esta relación, pero no del contenido valorativo, axiológico, por lo tal es una figura procesal, de derecho adjetivo, y no sustantivo. El fin que persigue si es, mas bien, sustantivo. No hay duda de la consistencia procesal de este término. Pero la definición dada no agota el contenido del Derecho al que tutela, en el fondo, el embargo. Y ni siquiera Guillermo Cabanellas da una respuesta entera, sino instrumental. El embargo es pues un instrumento, que, en sentido general, definido por Cabanellas es un “impedimento, embarazo u obstáculo; y también como incomodidad, molestia, daño” ([17]). Este concepto aclara ya una idea, la de que el embargo como tal produce, en quien lo sufre, “impedimento, incomodidad, molestia”, pero es tal porque su relación, o vínculo con su deber no ha logrado desarrollarse o concretarse. Es pues el deber quien determina la existencia de este acto procesal (el embargo). El deber, la deuda, es pues creada por la norma jurídica ([18]), y si seguimos a Luis Diez Picazo, la norma jurídica no impone derechos, sino simplemente determina deberes ([19]), imputa deberes, crea deudas.
En su forma más simple el Embargo significa “Retener una cosa judicialmente”, es decir que este retener esta asociado a su vinculación con la utilidad social. Pero se requiere para comprender el instituto mencionado otros elementos, como qué se va a retener, qué molestia se va a causar, y para qué se va a realizar esto. Por ello, un concepto más acabo sobre el Embargo es el siguiente:
El embargo es un “acto procesal consistente en la determinación de los bienes que han de ser objeto de la realización forzosa de entre los que posee el deudor –en su poder o en el de terceros-, fijando su sometimiento a la ejecución y que tiene como contenido una intimación al deudor para que se abstenga de realizar cualquier acto dirigido a sustraer los bienes determinados y sus frutos a la garantía del crédito.”([20])
El embargo es un acto procesal evidentemente, acto que no tiene que ser confundido con la acción. Un acto es un hecho, una acción es un derecho en ejercicio([21]). Pero al ser un acto procesal, al ser derecho adjetivo, su marco es descriptivo, su función es la de coordinar los pasos necesarios para el logro de una finalidad, para esto tiene que -por medio de este acto procesal- determinar -decir qué, cuales, y hasta dónde- que bienes van a embargarse, van a ser susceptibles de retención, y el tipo de esta retención, tipo determinado por sus modalidades. La finalidad, por supuesto, es provocar en el deudor no una impresión, sino una necesidad, o al menos una disposición al cumplimiento del deber. Lo afectado no es el patrimonio sino la voluntad que será transformada en conducta, del deudor. Es más una experiencia política -gobierno y poder- que económica -acumulación de la riqueza-, y por lo tal es necesariamente jurídica, es decir normativa. Porque, si observamos con atención en el fenómeno del embargo no hay sólo una mera búsqueda del cumplimiento de la deuda, sino un fenómeno más extenso, más amplio, como creyera Kant, una afirmación de la libertad, porque “forzarle a cancelar su deuda, a la devolución de lo adeudado, siempre tiene referencia en la libertad general”. Hay, pues, en ejercicio “un principio exterior de determinación para el arbitrio”([22])
Además, el embargo no es, como lo dice el concepto, sólo “intimación al deudor” para que no perjudique el interés, o el derecho del acreedor, sino que es un proceso de subordinación a una norma general, el derecho, a través de la cual se garantiza la posibilidad de que las operaciones crediticias funcionen. El embargo tiene contenido patrimonial (afecta a los bienes -pero también derechos), pero su razón de ser no es el patrimonio, sino la posibilidad de flujo de las operaciones intersubjetivas. El embargo como garantía de pago, no se agota, pues en la “persecución”, sino en otros elementos, valores jurídicos, como la seguridad jurídica, por ejemplo.
El embargo es una medida que se concentra en la medida de imposibilitar al deudor disponer de los intereses, bienes, que afecten el cumplimiento de pago al acreedor. Garantía, pues, apriori, sobre el crédito ([23]), para resultados a posteriori.
El embargo en nuestra legislación:
El embargo la encontramos positivizada en el Código Tributario, Título II. Procedimiento de Cobranza Coactiva. Artículo 118; donde también se determina los tipos de embargo existentes.
Rubén D. Sanabria Ortiz menciona que es el Código Tributario quien nos menciona las formas de embargo existente, y que supletoriamente podrán usarse las normas del Código Procesal Civil; o dicho mejor en sus propias palabras: “El Código Tributario menciona diversas formas de embargo a cuyas reglas aplicarán supletoriamente las normas del Código procesal Civil hasta donde sean aplicables.
Insertaremos, para mejor comprensión el artículo 118° del Código Tributario.
Código tributario. Titulo II. Procedimiento de cobranza coactiva
Artículo 118°.- MEDIDAS CAUTELARES_MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA
Vencido el plazo de siete (7) días, el Ejecutor Coactivo podrá disponer se trabe las medidas cautelares previstas en el presente artículo, que considere necesarias.
Además de las medidas cautelares reguladas en el presente artículo, se podrán adoptar otras medidas no previstas, siempre que aseguren de la forma más adecuada el pago d el adeuda tributaria materia de cobranza. Para tal efecto:
a) Notificará las medidas cautelares, las que surtirán sus efectos desde el momento de su recepción.
b) Señalará cualesquiera de los bienes y/o derechos del deudor tributario, aún cuando se encuentren en poder de un tercero.
La superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT y la Superintendencia Nacional de Aduanas - ADUANAAS, podrán señalar inclusive los bienes que se encuentren dentro de la unidad de producción o comercio, sobre los que, inicialmente, no se podrá trabar embargo en forma de depósito con extracción de bienes, salvo que el deudor tributario ofrezca otros bienes o garantías que sean suficientes para cautelar el pago de la deuda.
Se podrá trabar, desde el inicio, el embargo en forma de depósito con extracción, así como cualesquiera de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 118, cuando los bienes conformantes de la unidad de producción o comercio aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio.
c) Modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 26663, Los Ejecutores Coactivos de la superintendencia Nacional de administración Tributaria - SUNAT, la Superintendencia Nacional de Aduanas-ADUANAS y el instituto Peruano de Seguridad Social-IPSS, podrán hacer usos de medidas como el descerraje o similares, previa autorización judicial. Para tal efecto deberán cursar solicitud motivada ante cualquier Juez especializado en lo civil, quien debe resolver en el término de veinticuatro (24) horas sin correr traslado a la otra parte, bajo responsabilidad.
Las formas de embargo que podrá trabar el Ejecutor Coactivo son las siguientes:
1. En forma de intervención en recaudación, en información o en administración de bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio.
2. En forma de depósito, con o sin extracción de bienes, el que se ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciales o industriales, u oficinas de profesionales independientes, para lo cual el Ejecutor Coactivo o el Auxiliar Coactivo podrán designar como depositario de los bienes al deudor tributario, a un tercero o a la Administración Tributaria.
Cuando se trate de bienes inmuebles no inscritos en Registros Públicos, el Ejecutor Coactivo podrá trabar embargo en forma de depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrarse al deudor tributario como depositario.
3. En forma de inscripción, debiendo anotare en el Registro Público u otro registro, según corresponda. El importe de tasas registrales u otros derechos, deberá ser pagado por la Administración Tributaria con el producto del remate, luego de obtenido éste, o por el interesado con ocasión del levantamiento de la medida.
4. En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros.
La medida podrá ejecutarse mediante la diligencia de toma de dicho o notificando al tercero a efectos que se retenga el pago a la orden de la Administración Tributaria. En ambos casos, el tercero se encuentra obligado a poner en conocimiento del Ejecutor Coactivo la retención o la imposibilidad de ésta en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles de notificada, bajo pena de incurrir en la infracción tipificada en el numeral (6) del artículo 177.
El tercero niega la existencia de créditos y/o bienes, aún cuando éstos existan, estará obligado a pagar el monto que omitió retener, sin perjuicio de la sanción correspondiente a la infracción tipificada en el numeral 7) del artículo 177 y de la responsabilidad penal a que haya lugar.
Asimismo, si el tercero no cumple la orden de retener y paga al ejecutado o a un designado por cuenta de aquél, estará obligado a pagar a la Administración Tributaria el monto que debió retener.
La medida se mantendrá por el monto que el Ejecutor Coactivo ordenó retener al tercero y hasta su entrega al Ejecutor Coactivo.
En caso que el embargo no cubra la deuda, podrá comprender nuevas cuentas, depósitos, custodia u otros de propiedad del ejecutado.
DETERMINACIONES CONCEPTUALES Y GENÉRICAS SOBRE EL ARTÍCULO 118° DEL CÓDIGO TRIBUTARIO
Según se describe en el libro Procedimiento de cobranza coactiva en el Código Tributario ([24]) El artículo 118 nos habla sobre las Medidas Cautelares. Medida Cautelar Genérica. En el se determina la existencia de un Ejecutor Coactivo ([25]) que posibilite la “eficacia” del cobro de la deuda. Su existencia está fundamentada en su condición de ente para la “recuperación de la deuda tributaria”. Para asegurar el resultado -el cobro de la deuda- el Ejecutor Coactivo puede elegir entre diversas formas o tipos de medidas cautelares, y éstas se dan en forma de embargo, que pueden ser “sobre cualquier bien y/o derecho del deudor tributario”([26]), incluso sobre aquellos bienes que son considerados “dentro de la unidad de producción o comercio”([27]), hasta el límite en donde no dañe o atente contra la propia existencia de la institución deudora. Recordemos que la intención de estas medidas, de la Cobranza Coactiva no es aniquilar al contribuyente y su capacidad productiva, sino recuperar o cobrar la deuda tributaria; por eso sus potestades tienen necesariamente que tener un límite.
Mediante este procedimiento de Cobranza Coactiva, la SUNAT puede acelerar los procesos, realizar embargos genéricos, evitar cambios de domicilio, recurrir al descerraje, obtener información de bancos, seguros([28]).
Otra de las características de este procedimiento es el de las fianzas, que la SUNAT puede indicar -el monto- al Juez. La referencia de la fianza es un base a un “30 % de la presunta evasión”([29]).
El deudor puede a través de una carta fianza bancaria solicitar el levantamiento de la medida cautelar, pero tiene que realizarlo antes de iniciado el procedimiento coactivo. También puede levantarse la medida cautelar por medio de otra garantía, que no sea la de la carta fianza, pero que asegure el pago de la deuda tributaria.
Se ha dejado, además, de lado o eliminado la clasificación del embargo preventivo o definitivo. En el caso del embargo preventivo, éste parece significar que el deudor contribuyente tenía un plazo para poder ponerse al día, antes de iniciado el procedimiento de Cobranza coactiva.
ANTECEDENDENTES LEGALES:
Las Medidas Cautelares tienen sus antecedentes legales ([30]) en:
a) Código original. Ley 16043/DS. 263-H (C.T. 1966), art. 102°.; D.S. 395-82-EFC (T.U.O. 1982), art. 100°; D.L. 17355, art. 4°.; D.Leg. 300, art. 1°.; D.Leg. 501, art. 5°. Inc. E); D.Leg. 520, art. 1°.; D.S. 218-90-EF (T.U.O. 1990), art. 100°.
b) Códigos posteriores: D.L. 25859 (C.T. 1992), art. 118°.; D.Leg. 773 (C.T. 1993), art. 118°.
CONCORDANCIAS
Según lo indicado en el texto: Comentarios Legales tenemos:
a) Legislación.- C.T., arts. 56°.- 58°. (Medidas cautelares), 106°. (Efectos de las notificaciones), 115°. (Deuda exigible en cobranza coactiva); C.P.C., art. 629°. (Medida cautelar genérica); Ley 26979 (Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva), arts. 3° (Función del ejecutor Coactivo), 5°. D (Suscripción de documentos), 13°. 13.1. (Medida cautelar), 17°. (Medida cautelar), 18°. (Responsabilidad y obligación de terceros), 19° 8Descerraje), 32°. (Medidas cautelares), 33° (Formas de embargo), 34° (Responabilidad y obligación de terceros), 35° (Descerraje); D.L. 17355, arts. 5° (Liquidación de costas), 6° Suspensión de procedimiento coactivo).
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También trata sobre el Embargo el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva. Resolución de Superintendencia N° 016-97/SUNAT, publicada en el Diario el Peruano - Normas Legales, el jueves 6 de marzo de 1997. El embargo se encuentra dentro del Capítulo II Medidas Cautelares, del mencionado Reglamento, en sus artículos 14° y siguientes:
Artículo 14° TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 118° del Código, las medidas cautelares que pueden trabarse son:
1. Embargos
a) En forma de intervención:
- En recaudación.
- En Información.
- En Administración de bienes.
b) En forma de depósito.
c) En forma de inscripción.
d) En forma de retención.
2. Otras medidas no previstas, siempre que aseguren de la forma más adecuada el pago de la deuda tributaria materia de cobranza.
II. 2.- TIPOS o FORMAS DE EMBARGO
El embargo puede ser entablada por el Ejecutor Coactivo, quien tiene esa facultad, y puede ser de las siguientes formas:
a)En forma de intervención: (En recaudación; En Información; En Administración de bienes).
b) En forma de depósito.
c) En forma de inscripción.
a) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN
Según el artículo 17° del Reglamento de Procedimiento de Cobranza Coactiva, el Embargo en forma de Intervención en Recaudación “consiste en la afectación de los ingresos de una empresa, negocio u oficina de profesionales independientes donde se realice la actividad económica, con el objeto de recaudar directamente de aquella, durante el tiempo d}que dure la medida, los ingresos necesarios para la cancelación de la deuda tributaria en cobranza.
Este tipo de embargo también se encuentra regulado en el artículo 118, numeral 1 del Código Tributario y, además, en el Código Procesal Civil Art. 661, según indica Ruben. D. Sanabria Ortiz ([31]).
Este tipo de embargo consiste en la afectación de los ingresos de una empresa, de persona natural o jurídica. Eso significa que lo embargado son los “ingresos”. Y para que sea efectivo es necesario la designación de los interventores.
Según Rubén D. Sanabria Ortiz, este tipo de embargo puede ser preventivo, en una primera etapa, y luego convertirse en definitivo. Se tiene que tomar en cuenta que este embargo no afectan la “estabilidad económica de la empresa”, porque si bien se quiere logra el cobro de la deuda, no se puede afectar la existencia de la empresa, y esta existencia se sustenta en su régimen económico, en su estabilidad económica, sustrayendo sólo aquellos ingresos que, sin afectar esta estabilidad económica, sean necesarios para cubrir la deuda. La afectación, por ello se hace en los ingresos de la empresa.
La Administración cumple la función de recaudar el monto referido a la deuda a través de un interventor hasta lograr cubrir el monto total de la deuda. La recaudación es directamente desde la empresa. Esta última es la peculiaridad. Se tiene que hacer, para poder lograr esto una previa evaluación. El Ejecutor coactivo, de acuerdo con el artículo 16 Reglas Generales, del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva, numeral a) puede antes de trabar la medida cautelar recabar información, indagaciones que considere pertinentes a fin de poder elegir que tipo de embargo hacer, para efectuar la medida “más adecuada” para lograr recuperar o efectuar el cobro de la deuda tributaria.. Además es potestad del Ejecutor Coactivo, de acuerdo al numeral c), Art. 16 del Reglamento de Procedimientos de Cobranza Coactiva, “señalar cualquiera de los bienes y/o derechos del deudor”.
Para realizar el embargo en forma de Intervención en Recaudación se requiere, de acuerdo al Artículo 17° del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva, de:
a) Se notificará al deudor o a su representante la resolución de embargo en la cual se nombrará al interventor o a los interventores recaudadores.
b) Son funciones del interventor recaudador:
- Efectuar el arqueo de caja inicial, cuyos resultados serán consignados en el Acta de Instalación respectivo.
- Llevar control de ingresos y de egresos, efectuando diariamente el arqueo de caja.
- Verificar que durante la diligencia sólo se realicen los pagos que sean necesario para el funcionamiento regular y ordinario del negocio, así como el cumplimiento de las obligaciones legales (laborales, tributarias y alimenticias) cuyo vencimiento o fecha de pago se produzca durante la intervención.
- Realizar el arqueo de caja final con la anotación precisa del monto que se detrae por concepto de pago d la deuda tributaria materia del procedimiento.
- Informar al Ejecutor de los hechos que obstaculicen su normal desarrollo, tales como falta de ingresos o, resistencia e intencional obstrucción, a fin de que éste tome las medidas del caso.
c) El interventor recaudador incluirá los resultados del Arqueo Final de Caja en la respectiva Acta de Cierre, cuya copia será entregada al deudor o a su representante.
d) El interventor recaudador ingresará el monto recaudado en la dependencia de SUNAT o entidad bancaria autorizada según corresponda, en el día en que se realizó la diligencia o a más tardar dentro del día hábil siguiente.
El interventor recaudador es responsable por el dinero que recaude..
Como se ve el interventor recaudador cumple una función administrativa importante, porque permite y posibilita que el embargo surta sus efectos ([32]).
Rubén D Sanabria Ortiz da un concepto sintético del Embargo en forma de Intervención en Recaudación, usando específicamente a la ley y escribe que este tipo de embargo “Implica la afectación de los ingresos de una empresa, negocio u oficina de profesionales independientes a fin de recaudar de manera directa los ingresos necesarios para la cancelación de la deuda en cobranza, designándose para estos efectos al interventor” [33] . Como vemos este tipo de medida cautelar parece sencillo, pero hay que tener en cuenta todos los actos que se tienen que llevar a cabo para hacerlo efectivo, desde el nombramiento de los interventores en recaudación, hasta los actos de arqueo de caja, y otros que se especifican en el artículo 17° del Reglamento de Procedimiento de Cobranza Coactiva, inciso b), como funciones del interventor en recaudación. [34]
b) EL EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN
El concepto del Embargo en forma de intervención en información puede definirse de la siguiente manera:
“Por embargo en forma de Intervención en información, la SUNAT nombra uno o varios interventores informadores para que recaben información y verifiquen directamente el movimiento económico del deudor y su situación patrimonial, con el fin de hacer efectivo el cobro de la deuda.
En el embargo en forma de intervención en información se observará lo siguiente:
a) Se notificará al deudor la resolución de embargo, la cual contendrá la identificación del interventor informador.
b) El interventor informador designado no podrá recabar la información relacionada a procesos productivos conocimientos tecnológicos y similares, salvo que se encuentre relacionada con información relativa al movimiento económico o a la situación patrimonial del deudor.
c) El interventor informador pondrá en conocimiento del Ejecutor los hechos que obstaculicen el normal desarrollo de sus funciones, a fin de adoptar las medidas correspondientes.
d) Vencido el plazo, el interventor informará por escrito al Ejecutor del resultado de las verificaciones efectuadas.”
Este tipo de embargo que los interventores deben recabar información para verificar la situación económica del deudor. Ruben Sanabria Ortiz escribe al respecto que “El embargo en forma de ‘Intervención en información’, implica el nombramiento de uno o más interventores a fin de recabar información y verificar el movimiento económico del deudor así como su situación patrimonial” [35]
Como vemos aquí ya no se trata de recaudación, sino de información. Lo principal es determinar, a través de los interventores informadores, si la empresa tiene o no tiene movimiento económico que asegure o posibilite el cobro de la deuda. El fin de este tipo de embargo es verificar -a través del proceso de información- “el movimiento económico del deudor y su situación patrimonial”. El Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva hace una aclaración en el capítulo sobre embargo en forma de internvención en información, y explica los límites de este tipo de embargo. Esos límites son que el interventor informador puede recabar información específicamente sobre el movimiento económico de la empresa y la situación patrimonial, pero no podrá informarse sobre “los procesos productivos, conocimientos tecnológicos y similares”. Esto es un límite general, pero tiene una excepción, y que es que esta información sobre el proceso productivo o conocimientos tecnológicos tengan directa relación con el conocimiento del movimiento económico y de la situación patrimonial de la empresa[36].
Cuando se habla de limitación de conocer e informarse sobre el proceso productivo o conocimientos similares, se está hablando de aquellos procesos que por su naturaleza determinan y le dan una característica especial a la empresa, que de ser conocidos podría ser sujeto de copia, plagio, robo; lo que se está produciendo entonces, es la integridad de la empresa. El ejemplo más importante podemos verlo a través de la empresa Cocacola; nadie puede conocer la fórmula (proceso productivo) con la cual se hace esta bebida gaseosa, porque precisamente es este secreto en el proceso productivo lo que le ha generado las utilidades y ganancias mayores.
El Código Tributario en su artículo 118° y el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva -SUNAT, en su artículo 17°, contienen este tipo de embargo.
EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN ADMINISTRACIÓN DE BIENES
El embargo en forma de intervención en administración de bienes “implica el nombramiento de uno o más interventores administradores a fin de recaudar las utilidades que produzcan los bienes embargados” [37].
Mientras tanto el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva señala que por el embargo en forma de intervención en administración de bienes, el Ejecutor está facultado a nombrar uno o varios interventores administradores con la finalidad de recaudar los frutos o utilidades que pudieran producir los bienes embargados..
En el embargo en forma de intervención en administración de bienes se observará lo siguiente:
a) En la resolución de embargo se nombrará interventor administrador, así como el plazo que durará su gestión. El interventor administrador deberá tener experiencia en funciones similares a la encomendada.
b) Son funciones del interventor administrador:
- Verificar y supervisar la administración de los frutos o utilidades que produzca el o los bienes embargados.
- Si el bien embargado es la fuente principal de ingresos del deudor, comprobar que de lo producido por él, sólo se realicen los gastos necesarios para el mantenimiento de la fuente productora, así como para el cumplimiento de las obligaciones legales (laborales, tributarias y alimenticias) cuyo vencimiento o fecha de pago se produzca durante la intervención.
- Rendir cuenta el Ejecutor de la gestión en forma periódica, en un lapso no mayor al mensual, a fin de evaluar la efectividad de la medida cautelar.
- Poner a disposición de la SUNAT las utilidades o frutos obtenidos, dejando constancia de ello en el Acta correspondiente, cuya copia será entregada al deudor o a su representante.
- Informar al Ejecutor de las situaciones que obstaculicen su desempeño, a fin de adoptar las medidas del caso.
c) Si como resultado de la medida de embargo se pone a disposición de la SUNAT bienes distintos a dinero, se variará dicha medida a embargo en forma de depósito.
d) El interventor, al término de su gestión, presentará un informe al Ejecutor detallando las utilidades y los frutos que se hubieren recaudado durante la medida, así como de las diversas gestiones realizadas en su función.
Como se observa este tipo de embargo es sobre ciertos bienes, y para administrar las utilidades o frutos de estos bienes, pues de ellos derivará la recaudación para cancelar la deuda tributaria. Vemos que en este tipo de embargo es de carácter específico. Si recordamos el primer tipo de embargo en forma de intervención en recaudación se puede observar que éste último es en todos los ingresos por lo tal tiene naturaleza general; sin embargo en el embargo en forma de intervención en administración de bienes, ya no es en los ingresos la afectación, como generalidad, sino en sólo cierto bien o bienes, y desde los cuales se recaudará los frutos y utilidades que produzcan, con el fin de cancelar la deuda tributaria. ¿Se trata pues de administrar estos bienes embargados o de administrar los frutos y utilidades producidos por estos bienes? La respuesta está implícita en las funciones del interventor administrador: “Verificar y supervisar la administración de los frutos o utilidades que produzca el o los bienes embargados” La administración, como ven, no puede darse en los bienes que producen frutos o utilidades, porque es la empresa quien maneja el sistema de producción de estos bienes, y no compete a la Administración Tributaria administrar ninguna empresa, sino recaudar el monto adeudado, su función o intención no es de gestión sino de recaudación de los tributos.
Este tipo de embargo se encuentra positivizado en el artículo 17°, numeral 3 del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva - SUNAT y en el artículo 118° del Código Tributario.
EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO
Este tipo de embargo consiste en “la afectación de bienes muebles o inmuebles no registrados, de propiedad del deudor, nombrándosele depositario, pudiendo ser con o sin extracción. Es importante resaltar que la diligencia se podrá realizar en el domicilio fiscal o establecimientos anexos donde el deudor realice su actividad, o en cualquier otro establecimiento donde se encuentren sus bienes. Es obligatorio nombrarse al deudor o su representante legal como depositario de los bienes inmuebles no inscritos.” [38]
Este tipo de embargo está regulado en el Código Tributario, Art. 118° numeral 2, y en el Código Procesal Civil, Art. 651°, y en el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva - SUNAT, en su artículo 18°.
El Embargo “En forma de depósito, con o sin extracción de bienes, es el que se ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciantes o industriales, u oficinas de profesionales independientes, para lo cual el Ejecutor Coactivo o el Auxiliar Coactivo podrán designar como depositario de los bienes al deudor tributario, a un tercero o a la Administración Tributaria.
Cuando se trate de bienes inmuebles no inscritos en Registros Públicos, el Ejecutor Coactivo podrá trabar embargo en forma de depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrarse al deudor tributario como depositario”.
El Artículo 18° del Reglamento de Procedimiento de Cobranza Coactiva establece sobre esta forma de embargo, lo siguiente:
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2) del Artículo 118° del Código, por el embargo en forma de depósito, la SUNAT afecta los bienes muebles o inmuebles no registrados de propiedad del deudor, nombrándose depositario para su conservación o custodia. El embargo de bienes muebles puede realizarse con o sin extracción.
2. En el embargo en forma de depósito se observará lo siguiente:
a) La diligencia podrá llevarse a cabo en el domicilio fiscal y/o en los establecimientos anexos donde el deudor realice su actividad, o en cualquier otro establecimiento donde se encuentren sus bienes, ya sea que se trate de locales comerciales, industriales o de profesionales independientes.
b) Al trabar el embargo, se preferirá afectar bienes:
- Determinados.
- No perecederos.
- Que no pertenezcan a la unidad de producción y comercio. No obstante, cuando las circunstancias del caso lo ameriten, en virtud a lo estable ido en el literal b) del Artículo 118° del Código, podrán:
i. Embargar bienes que individualmente considerados no afecten la unidad de producción y comercio para los cuales fueron adquiridos, inclusive aplicando el embargo en forma de depósito con extracción.
ii. Excepcionalmente, señalar bienes comprendidos en la unidad de producción y comercio, sobre los que inicialmente no se podrá trabar embargo en forma de depósito con extracción. Sólo vencidos treinta (30) días hábiles de trabada la medida, el Ejecutor podrá adoptar el embargo en forma de depósito con extracción, salvo que el deudor ofrezca otros bienes o garantías que san suficientes para cautelar el pago de la deuda.
a) En el acta se consignará, los datos que permitan identificar a los bienes embargados, tales como la naturaleza de los bienes, cantidad, número de serie, marca de fábrica, modelo, color, año de fabricación, estado de conservación y de funcionamiento, señas particulares, de acuerdo al tipo de bien.
b) Se nombrará como depositario de los bienes consignados en el acta, al deudor o a su representante legal, a un tercero o a la propia SUNAT, informándole de las obligaciones de los efectos de la designación.
En los casos que la SUNAT sea constituida en depositaria de los bienes, señalará un representante para que suscriba el acta.
c) Si el deudor o quien lo representa en la diligencia se niega a firmar el acta, se dejará constancia de tal hecho en la misma yh podrá variarse el embargo en forma de depósito sin extracción a embargo en forma de depósito con extracción, considerando que de tratarse de bienes comprendidos en una unidad de producción o de comercio, la variación de embargo podrá efectuarse vencidos los treinta (30) días hábiles de haberse frustrado la adopción del embargo en forma de depósito, de acuerdo a lo previsto en el literal b).
d) Tratándose de vehículos, de ser el caso, se oficiará a la Policía Nacional par su captura. Una vez capturado el vehículo, o de encontrarse en posesión del deudor o de terceros, se levantará el acta de depósito respectiva señalando como depositario a la SUNAT, al tercero que ésta designe o al deudor, procediéndose, adicionalmente a inscribir el embargo en el Registro de Propiedad Vehicular.
En el acta antes mencionada se consignará detalladamente las características del vehículo y el estado en que se encuentra.
e) Tratándose de bienes inmuebles no inscritos se consignará en el acta las característica y ubicación del inmueble, nombrándose necesariamente como depositario al propio deudor o a su represente legal.
A efecto de salvaguardar los derechos de terceros posibles adquirientes de buena fe, una vez trabado el embargo en forma de depósito sobre inmueble no inscrito, se podrá disponer la colocación de afiches o carteles alusivos a dicha medida en parte visible del inmueble embargado y/o la publicación en el diario encargado de los avisos judiciales u otro medio que se considere conveniente.
f) El Ejecutor podrá contar con el apoyo del perito que él designe, a fin de verificar la idoneidad y las características de los bienes a embargar, el mismo que deberá suscribir el acta correspondiente.
Obligaciones del Depositario:
g) Conservar y custodiar los bienes en depósito en el mismo estado que los recibe.
h) Dar cuenta inmediata al Ejecutor de todo hecho que pueda significar la alteración de cualquier naturaleza de los bienes afectados por el embargo, bajo responsabilidad.
i) Facilitar el acceso permanente a la verificación del estado y la conservación de los bienes, así como entregar los bienes cuando le sea solicitado.
Conforme lo establece el Artículo 18° del Código, el depositario podrá ser imputado como responsable solidario hasta por el monto de la deuda tributaria en cobranza si no pone a disposición de la SUNAT los bienes cuya custodia y conservación le fue encargada, en las condiciones en las que le fueron entregados, por causas imputables a él.
De existir razón justificada, a solicitud de parte, del depositario o de oficio, el Ejecutor podrá ordenar la designación de un nuevo depositario, a quien el subrogado deberá entregar los bienes en el plazo señalado en la respectiva Resolución, bajo apercibimiento de ley. Dicha subrogación se hará efectiva en una diligencia, suscribiéndose el acta correspondiente.
EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN
En forma de inscripción, debiendo anotarse en el Registro Público u otro registro, según corresponda. El importe de tasas registrales u otros derechos, deberá ser pagado por la Administración Tributaria con el producto del remate, luego de obtenido éste, o por el interesado con ocasión del levantamiento de la medida.
El Artículo 19° del Reglamento de Procedimiento de Cobranza Coactiva establece sobre esta forma de embargo, lo siguiente:
Por el embargo en forma de inscripción, la SUNAT afecta bienes muebles o inmuebles registrados, inscribiéndose la medida por el monto total o parcialmente adeudado en los registros respectivos, siempre que sea compatible con el título de propiedad ya inscrito.
En el embargo en forma de inscripción se observará lo siguiente:
j) La Resolución de embargo señalará la información registral correspondiente consignando, entre otros datos, la ficha o la partida registral donde se encuentra inscrito el bien y, de ser necesario, la información adicional que permita su identificación.
k) El embargo será notificado al deudor después de haber sido inscrito en el registro pertinente.
l) El importe de ls TASS registrales u toros derechos deberá ser cancelado por la SUNAT, con el producto del remate o por el interesado con ocasión del levantamiento de la medida.
Los embargos en forma de inscripción sobre bienes muebles sujetos a inscripción según leyes especiales se regularán conforme a estas normas, sin desnaturalizar el presente procedimiento.
EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN
En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otos, así como sobre los derechos del crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros.
La medida podrá ejecutarse mediante la diligencia de toma de dicho o notificando al tercero a efectos que se retenga el pago a la orden de la Administración Tributaria.
En ambos caos, el tercero se encuentra obligado a poner en conocimiento del ejecutor Coactivo la retención o la imposibilidad de ésta en el plazo máximo d cinco días hábiles de notificada, bajo pena de incurrir en la infracción tipificada en el numeral 6) del Artículo 177°.
El tercero no podrá informar al ejecutado de la ejecución de la medida hasta que se realice la misma.
Si el tercero niega la existencia de créditos y/o bienes, aún cuando estos existan, estará obligado a pagar el monto que omitió retener, sin perjuicio de la sanción correspondiente a la infracción tipificada en el numeral 7) del Artículo 177° y de la responsabilida
