06.05.2010 09:28

 

EL DERECHO PREMODERNO, MODERNO, Y POSTMODERNO

Nociones germinales sobre la crisis del Derecho Moderno desde la perspectiva del Derecho Constitucional, Civil, Penal, Tributario, Procesal Civil

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Por: Alex Ricardo Zambrano Torres

 

“Queremos librarnos de todo y de todos. Queremos volver a estar desnudos en el alma, lo mismo que Adán, inocente, estuvo desnudo en su cuerpo. Queremos arrojar las capas de la religión, las casacas de las filosofías, las camisas de los prejuicios, las corbatas escurridizas de los ideales, los zapatos de la lógica y los calzoncillos de la moral.” Giovanni Papini[1]

 

 

SUMARIO[2]: Generalidades. PRIMER TÍTULO: I.- ANTECEDENTES DE LA POSTMODERNIDAD: LA MODERNIDAD. 1.- La genealogía del pensamiento de la modernidad: a.-El Renacimiento y el pensamiento jurídico moderno; b.- La Ilustración como instrumento para la nueva concepción del derecho moderno. 2.- Modernidad, moderno y modernización histórica y jurídica: a.- Modernidad. Concepción histórica y jurídica: 1) La agonía de la tradición y la nueva constitución racional del derecho; 2) La religión en la inquisición y el sentido moderno de objetivización del derecho. b.- moderno. Construcción intelectual del Derecho. c.- modernización. Concepto técnico y normativo: 1) Modernización tradicionalista en el Derecho. 3.- Derecho y Modernidad. 4.- Crítica a los fundamentos del pensamiento jurídico de la modernidad: a.- Racionalismo y Método, en la concepción del Derecho Moderno; b.- Sistema y Deducción como elementos del Derecho Moderno; c.- Normativismo. Condición de objetivización de la norma; d.- El Olvido de la Finalidad. Discurso del paradigma normativo del Derecho; e.- El Factor Individualista en la cosmografía del Derecho Moderno. 5.- Cosmovisión del mundo moderno. Dimensiones jurídicas: a.- La extinción del Derecho teleológico; b.- Bases intelectuales del Derecho heredadas en la Edad Media; c.- El espíritu crítico como paradigma normativo de la modernidad; d.- La dispersión doctrina en la modernidad (método, estudio e investigación); e.- La gestación del Estado Moderno. 6.- Las consecuencias del pensamiento jurídico de la modernidad: a.- El Derecho como conjunto de normas; b.- El Derecho como sistema jurídico cerrado y la Constitución; c.- El Derecho como codificación perfecta y su configuración en el positivismo jurídico; d.- El Derecho como dogma teórico, y la voluntad general. 7.- Algunas conclusiones sobre el pensamiento jurídico de la modernidad. II.- LA POSTMODERNIDAD JURÍDICA: 1.- La genealogía de la Postmodernidad. Antecedente normativo; 2.- El desencanto postmoderno (Crítica de la modernidad). 3.- ¿Qué es Postmodernidad? (Cuestionamiento histórico, y caracterización conceptual): a.- Postmodernidad como negación de la Modernidad o Antimodernidad. Concepción de Ruptura estructural; b.-. Postmodernidad como continuidad de la Modernidad. Reinvención de la Modernidad. 4.- Rasgos de la Postmodernidad Jurídica: a.-El sentido polisémico del Derecho y la extinción del monosentido en los aspectos aplicativos de la normatividad; b.- El Fin de la Historia. Crisis del pensamiento político jurídico de la modernidad; c.- Nihilismo. Pérdida de validez y legitimidad de los valores jurídicos supremos de la modernidad; d.- Crisis de los Paradigmas de la Modernidad jurídica: 1) La Muerte de las Ideologías en la Postmodernidad; e.- Pluralismo como Episteme. Diversidad cultural y normativa; f.- Destrucción de los mitos de la modernidad jurídica. 5.- Los fundamentos primarios de la Postmodernidad jurídica: a.- La Tolerancia como grado de compatibilización normativa; b.- El Relativismo o la negación de verdades jurídicas transculturales; c.- Pluralismo Jurídico. El derecho a la diferencia y reconocimiento a los particularismos culturales y sociales. 6.- Dificultades de la Postmodernidad: a.- Crisis de los saberes dominantes y categorías valorativas de la modernidad jurídica; b.- Estética, neutralidad valorativa, coorporización y reivindicación jurídica del individuo; c.- La Postmodernidad y los riesgos del carácter de negación de las teorías jurídicas modernas; d.- Vacíos en el proceso cognoscitivo de la concepción jurídica moderna; e.- Inexistencia o insuficiencia de una cultura jurídica postmoderna; f.- Nihilismo moral, cognitivo y jurídico; g.-El descompromiso absoluto por la reivindicación de las características diferenciales jurídicas del individuo. 7.- El Derecho Postmoderno. 8.- Elementos del Derecho Postmoderno: a.-El individualismo como interés supremo. Armonización entre los intereses jurídicos individuales y los intereses colectivos; entre individuo y Estado; b.-La racionalidad jurídica como proceso para un ordenamiento jurídico con interna coherencia; c.- Invalidez de los discursos e ideologías totalizantes y nuevos sistemas de metarrelatos de la verdad jurídica; d.-Reivindicación de las diferencias; el Estado y el Derecho horizontal; abandono del monopolio de la sanción; e.-   La Teoría perspectivista en el Derecho y el derrumbe de la estabilidad y permanencia de la noción de planificación; f.-El reconocimiento del Derecho de la persona mediante el contraste con la realidad (Derechos reconocidos aún sin ley); g.- Crítica al principio moderno de universalización de las normas. E ilegitimidad de las concepciones sobre la razón especulativa o teórica; h.- Seguridad Dinámica vs. Seguridad estática en el ordenamiento jurídico; i.- Ciencia, método científico y cientificismo en el Derecho; j.- Globalización y la nueva construcción del Derecho como Derecho internacional. 9.- La formación del hombre postmoderno.

 

GENERALIDADES:

 

“Nuestros derechos son aquella parte de nuestro poder que los demás nos han reconocido y quieren que conservemos” (Nietzsche)

 

El presente artículo es sobre un tema fascinante a mi parecer: “El Pensamiento Jurídico”. Fenómeno especial por su enorme complejidad, y porque parece ser el factor hegemónico, central, principal, de todo el sistema normativo, utilizado por cualquier sociedad civilizada: su “Mente normativa”. Aquella que representa en la vida las razones que hacen al ser humano comportarse de tal o cual manera. El pensamiento jurídico es un fenómeno difícil de aprehender en si, por su enorme complejidad, y, además, entre otras razones, porque su configuración sólo puede observarse desde su exteriorización (las prácticas) es decir, desde las conductas humanas. Sin embargo esta exteriorización del pensamiento humano no nos puede dar una noción completa y certera de su real dimensión y conformación. Por eso, siendo el pensamiento jurídico una parte importante de nuestro pensamiento en general, una muestra de cómo los seres humanos asumimos mentalmente el fenómeno normativo y respondemos ante un sistema regulador, debemos analizarlo con las pinzas de quien sabe que el pensamiento puede cambiar el mundo y sus formas de vivir en el. El pensamiento es aquel mecanismo mediante el cual se forman, direccionan influencian nuestras conductas, o dicho en términos circunscritos a lo jurídico: forman la idea del derecho en el que creemos, y aplicamos. En el pensamiento jurídico de cada ser humano encontramos pues el motivo, la razón de porque actuamos o no actuamos de tal o cual forma, que es a nuestro parecer el eje de toda nuestra vida, su sistema normativo.

 

Por otro lado, cabe decir que la concepción del Derecho ha sido observada desde diversos ángulos, a través de las diferentes doctrinas jurídicas, pero pocas veces, se la ha observado desde el individuo, es decir, desde cómo toma el individuo al derecho, su concepción de derecho y de justicia, y su correspondencia con las mismas. Es en ese sentido que utilizando un análisis de la mentalidad de nuestra sociedad hemos ensayado el presente trabajo, fijándonos en la estructura mental de los que viven, hacen, o aplican el derecho, y la hemos dividido en tres estadios: premodernidad, modernidad y postmodernidad en el Derecho. Esto significa que se asume el derecho bajo cualquiera de estas percepciones, lo cual nos lleva a todo un sistema diferente al normativo con el que se ejerce el Derecho. Por eso, la aptitud o concepción del derecho que tenga la persona dará el sistema mental utilizado en el sistema normativo.

 

El presente trabajo trata, en síntesis, del pensamiento jurídico premoderno, moderno, postmoderno, y de la asimilación y utilización del mismo. En suma, del pensamiento jurídico. Que no es más que una expresión de nuestro tipo de pensamiento en general; puesto que el Derecho es “una concepción mental”, una sublimación o refinamiento de nuestras relaciones de fuerzas, de poder, circunscritas dentro del margen de la necesidad o exigencias de coexistencia, de compatibilidad de intereses; de experiencias o conjunto de experiencias o conflictos de intereses, de organización de esas relaciones de fuerzas, refinadas a través del pensamiento, hecho teoría.

 

Hemos dividido nuestro trabajo en tres factores: 1) El pensamiento Jurídico Premoderno, 2) Moderno y 3) Postmoderno; que explicamos en las presentes líneas, con sus fundamentos para construir una concepción del derecho y la cual aplicamos en nuestra vida. Intentamos, a través de este análisis, descubrir el mejor sistema normativo para solucionar los conflictos de intereses y hacer mejor a los seres humanos.

 

TÍTULO PRIMERO

 

I.- ANTECEDENTES DE LA POSTMODERNIDAD: LA MODERNIDAD

 

1.- LA GENEALOGÍA DEL PENSAMIENTO DE LA MODERNIDAD

 

 

“Sobre los moldes gastados del actual pensamiento jurídico -heredero directo del elaborado en la modernidad- no habrá cambio verdadero ni progreso en el derecho; a partir del formalismo, el normativismo, el deductivismo judicial, la dogmática, el consensualismo y el positivismo “jurídico, no habrá reforma que merezca los esfuerzos llevados a cabo para concretarla; se volverá a lo mismo con distinto rostro y la mutación de la máscara no será suficiente para ocultar la grave enfermedad que aqueja al organismo jurídico.” (Massini)[3]

 

 

Cabe poner en relieve ciertas condiciones y circunstancias; en principio aquel fenómeno peligroso y negativo del ser humano de nuestro tiempo de tener una inadecuada asimilación de los procesos modernizantes; de aquel uso también inadecuado de las influencias modernizantes, que relevan una mentalidad premoderna, proveniente de un medio ambiente confuso e inmanejable, y que provoca de alguna forma la obstrucción de las capacidades críticas y autocríticas. Eso indicaría además, que algunos de los fundamentos de la modernidad, como el racionalismo, no funcionan muy bien en la práctica, o no son suficientes para resolver los conflictos sociales, para explicar la vida o lograr un desarrollo social. Frente a todo esto aparece un “desencanto crítico”, que en términos más elegantes da por llamarse Postmodernidad.

 

La ilusión que la modernidad iba a lograr la justicia y lograr la mejor organización social es puesta en debate, puesto que ha sucedido que la modernidad no ha conectado al hombre con la justicia sino al hombre con la razón. Pero el problema no está en el sistema social o cultural que se ha venido aprendiendo sino en la mentalidad jurídica premoderna en el cual aún se mantiene el ser humano.

 

El Problema, es pues aquella mentalidad jurídica premoderna. Problema que se suponía habíase superado con la Modernidad, como un modo de pensar, como una corriente de pensamiento que lograría el desarrollo social, y la cual tenía como característica esencial la exacerbación de la razón, extraído de las ideas del Renacimiento alumbrado por la Ilustración. Momento de la historia de la humanidad donde se incluso se pensaba que los capitalistas alcanzarían la felicidad a través de la racionalización de las estructuras sociales e incremento de la producción, y los marxistas lograrían la emancipación del proletariado a través de la lucha de clases. La Modernidad, pues, supuso la creencia en el progreso; así como también en la creencia en la existencia de una razón universal, es decir una razón para todos los seres humanos y en todos los tiempos; que solucionaría, como una técnica, todos los problemas sometidos a ella.

 

A.- EL RENACIMIENTO Y EL PENSAMIENTO JURÍDICO MODERNO

 

“Galileo descubrió (...) el poder del individuo, del sujeto humano (...) el sujeto humano era el creador del saber del mundo. No debía consultar libros, ni autores consagrados. Bastaba con consultar la experiencia y su propio entendimiento. El hombre del Renacimiento confiaba en sus sentidos, en su propia mente y entendimiento. No veía límites ni barreras, era un verdadero audaz." Jayme Barilko[4].

 

El Renacimiento nació en Italia, significando el renacer de la cultura greco-romana. Fue un movimiento cultural en donde aparecen las inquietudes modernas. Se inicia a mediados del siglo XV y se caracteriza por ser en ese tiempo una efervescente tendencia del estudio e imitación de la cultura griega y romana (latina). Tuvo por centro al humanismo, es decir, al ser humano; abriendo el camino a la época moderna, al pensamiento moderno, dejando por ende de lado la cultura medieval; y por consiguiente fue una cultura que negó el anterior mecanismo (medieval) y sus procesos cognoscitivos; se prefiere lo real, empírico, práctico, es decir aquello que puede ser demostrado por la razón, sobrevalorándolo por encima de lo mítico o lo divino: Por estas circunstancias el ser humano se convertiría en el fin primero y último de la existencia.

 

Esta época se esfuerza por reencontrar el camino que se había perdido con la Edad Media, aquella cultura Greco-Romana; así el mundo como representación del orden divino ya no era aceptado; y el nuevo ser humano del renacimiento aspira a la libertad de actuar y de pensar; aspira a lograr la traslación de las acciones a la vida terrenal y no a la vida extraterrenal, fundamentando el paso de lo místico a lo empírico, terrenal, constituido por medio de la razón, y en donde el centro era el ser humano racionalizado.

 

El Renacimiento fue, entonces, el inicio del pensamiento moderno, en donde las concepciones de la Edad Media eran consideradas oscuras y por lo tal repudiadas. El Renacimiento más que una época situada entre dos fechas es un movimiento cultural en el que aparecen los gérmenes de las inquietudes modernas como la del avance científico, que producía y despertaba nuevas visiones del mundo. Tiempo para la Imprenta que se convirtió en aquel mecanismo revolucionario para la transmisión del saber. Instrumento para repensar todo, para contradecir a la tradición a través de la masificación de las ideas de los pensadores. El conocimiento se democratiza, puesto que deja de ser exclusivo de monjes y monasterios; y se sucede la crisis del pensamiento teológico. Asimismo, el poder espiritual se rompe y empiezan a nacer las Naciones, así como las teorías del Estado con Maquiavelo, Hobbes; surge una importante aversión por la religiosidad, por la teología; aparece el Humanismo que pone al hombre en el centro; asimismo se ataca la Escolástica que trataba de conciliar la revelación divina con la razón humana, siendo que por contrario la naturaleza cobra mayor importancia, pues está fuera de la gracia divina. El nuevo pensamiento jurídico se va formando bajo estas ideas.

 

B.- LA ILUSTRACIÓN COMO INSTRUMENTO PARA LA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO MODERNO   

 

“La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad”, incapacidad de hacerse justicia por propia cuenta, “la incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro” (Kant)

 

La Ilustración podría ser la ruptura en la mentalidad premoderna del hombre occidental apoyada por el pensamiento. La Modernidad es el pensamiento que surge de la filosofía de la Ilustración, e impregna las mentes e institución es, con la idea de la primacía de la razón, la exaltación de la subjetividad, individual.

 

Esto se produjo por el activismo de un grupo de intelectuales que divulgaron los principios de investigación científica, logrando propulsar la crítica de todos los géneros de supersticiones y tradiciones que no tuvieran una base racional; poniendo con esto en observación y juicio todo el régimen antiguo.

 

Este es el tiempo en el cual aparecen Montesquieu con el Espíritu de las Leyes y su división de poderes; aparece también la Enciclopedia Francesa (1751) escrita con criterios racionales y liberales, dirigida por Diderot, D’Alembert, y en el cual colaboraron también Voltaire, Rousseau, que plantea el Contrato Social cuyo contenido son los principios de una sociedad democrática, entre otros.

 

La Enciclopedia atacaba a la Iglesia y a todos los vehículos máximos de las convenciones vigentes. Así, de la disciplina, de la jerarquía, de los dogmas, se pasa a las ideas de la independencia, de la igualdad, de una religión natural, de un anticristianismo, que supone una crítica férrea a la fe cristiana, la monarquía absoluta, las normas sociales y jurídicas. Provocando como consecuencia una revolución efectiva en los supuestos conceptos mentales del tiempo; siendo esta revolución teórica, anticlerical, antidogmática, racionalista hasta la exageración, antiabsolutista, y por contrario exaltadora de la ciencia, tolerancia, antibelicista, antimilitarista, progresista. Por otro lado la iglesia es refutada por haber concentrado el poder, impuesto la intolerancia, con la inquisición, y oscurecido el conocimiento del pueblo; además de haber obstaculizado la autonomía y emancipación del hombre.

 

Para Kant el Renacimiento constituía en el ser humano la “Mayoría de Edad”, es decir aquella facultad que obligaba a pensar por si mismo, esto había provocado la adquisición del derecho a pensar. La “Mayoría de Edad” significaba el rompimiento a la atadura del dominio del padre, de la tradición, o la iglesia; fenómeno por el cual cada persona llega a convertirse en su propio padre; con esto se negaba incluso el poder divino, y la nueva concepción sería que Dios podría existir pero al lado del hombre, no ocuparía una fuerza centrípeta. Así la voluntad de Dios deja de ser una justificación jurídica; el derecho, entonces, ya no será divino sino humano, y el instrumento para lograrlo es la razón como único criterio válido a tomarse en cuenta para los fines de regular al individuo.

 

Esta es una época antiescolástica, en donde el hombre no es ya un viejo ejecutor material de unos planes trascendentales y divinos que recibe de forma pasiva; el hombre auténtico es artífice y constructor de su mundo. Así el desdén a lo divino y la exaltación de la razón se fundamenta en que ésta puede hallar los principios en las cosas naturales, aún si Dios no existiera, pues está basado en el principio de la contradicción, es decir, responde a la naturaleza racional del hombre.

 

2.- MODERNIDAD, MODERNO, MODERNIZACIÓN HISTÓRICA Y JURÍDICA

 

A.- MODERNIDAD. CONCEPCIÓN HISTÓRICA Y JURÍDICA

 

“La modernidad según la tradición crítica nacida de las Luces no exige un espacio histórico particular, sino una actitud mental.” (Urbano)[5]

 

La Modernidad es un modelo de civilización con pretensiones universales, donde predomina la racionalidad humana, subjetiva en todos los conocimiento y de la realidad; donde el único saber admitido es el científico; y el orden social se instaura por decisión de los individuos libres e iguales. Así mismo el orden político obtiene su legitimidad de la soberanía popular; el orden económico reposa sobre el valor del trabajo y la rentabilidad productiva; el orden jurídico sólo reconoce leyes justificables racionalmente; el dominio de la racionalidad se ejerce por medio de la aplicación práctica de los conocimientos científicos, desarrollos tecnológicos.

 

En la Modernidad el hombre entra en relación consigo mismo, a diferencia de la Edad Media, donde el hermetismo humano se transmutaba en obediencia silenciosa e irreflexiva; en donde la capacidad reflexiva estaba entornillada en realidades metafísicas, y la autopercepción estaba eliminada; a diferencia de la Modernidad en la cual la persona se convierte en un fiscalizador de sus propios actos y de la validez de los mismos. En términos económicos hay cambios incluso en las estructuras laborales, puesto que las estructuras económicas antes designadas por los señores y la divinidad cambian; así como la organización del trabajo y el espíritu de producción, por el uso de máquinas, el incremento de la productividad, la organización racional, y la precisión del futuro. La Modernidad plantea que es a través de la maximización de los bienes individuales como se lograría el bien de todos, conciliando los intereses compatibles.

 

En este nuevo esquema y espacio el Derecho habrá de ser un organismo con capacidad coactiva o central para lograr la universalización y eliminación de particularismos tradicionales; el Estado central coactivo se encargará de suprimir cualquier conducta o actividad no nacional; los actos irracionales serán considerados ilegítimos, ilegales, antisociales, y serán tomados como perturbadores del funcionamiento orgánico, racional, de los intereses de los individuos.

 

En este nuevo escenario, el de la Modernidad, se requería de un Derecho predictible para evitar cualquier perturbación. En este sistema el Derecho debería tener un carácter genérico y sistemático, constituir un orden cerrado, sin lagunas, de aplicación uniforme; sucedería así una sustitución del Derecho como mandato divino, sobrenatural, por el Derecho como sistema normativo que se apoya en su coherencia interna, racional.

 

Asimismo la Modernidad como producto europeo es un discurso de occidente, que fue tomado en el Perú al promediar el siglo XIX, mediante el cual se internaliza la racionalidad como fundamento instrumental, es decir aquello que define lo racional como algo útil. Aquella racionalidad tiene animadversión por el caos, y esboza pretensiones de exactitud. La modernidad echa abajo los lenguajes totalizantes, como la divinidad, y en el Perú se expresa desde la Colonia, y jurídicamente con el Derecho Indiano. En América surge de la articulación de la corriente Iberia y la Anglofrancesa, con el discurso de la racionalidad en términos culturales y jurídicos.

 

1) LA AGONÍA DE LA TRADICIÓN Y LA NUEVA CONSTITUCIÓN RACIONAL DEL DERECHO

 

“En definitiva, una tradición jurídica existe siempre que se ha perdido el rastro del originario designio que guió la puesta en vigor de una norma o cuando, por lo menos, no se tiene ya una clara conciencia de él.” (Picazo).[6].

 

Una de las características que revertió la modernidad es el culto exacerbado por la tradición, aquella que significaba el traspaso por la costumbre, por la repetición de creencias, instituciones. La modernidad propone la negación de la continuación de cierta memoria colectiva irreflexiva, fundamentando que la tradición es incoherente debido a su diversidad. A diferencia de la Ley que debe resultar de la razón, la tradición es el resultado de la historia. Puesto esto en evidencia, hubo de quitársele poder político y jurídico a la tradición, lo que supuso un ataque al contenido histórico y metafísico de la tradición. Sin embargo tradición y modernidad tienen en común poseer un mismo proceso de articulación, puesto que las sociedades latinoamericanas habían incorporado institucionalmente estructuras racionales subyacentes en las tradiciones y aquellas de la modernidad.

 

La tradición, significaba que las cosas se hacían por hábito, por repetición, lo que influía determinantemente en las decisiones jurídicas; se podría hasta decir que las sentencias, en un determinado momento fueron tradicionales, es decir, copiadas según un formato, y no como decisiones singulares y únicas.

 

2) LA RELIGIÓN EN LA INQUISICIÓN Y EL SENTIDO MODERNO DE LA OBJETIVIZACIÓN DEL DERECHO

 

“No hay bastante religión en el mundo para aniquilar a las religiones” (Nietzsche)

 

Siendo la modernidad una transformación social, involucró también en su accionar a la religión. Religión que según la concepción de Sigmud Freud, con su psicoanálisis, es nada más que cierta “neurosis obsesiva”. Cabe explicar que Freíd fue uno los estudiosos que mejor exploró cómo funcionaba el pensamiento. Puede decirse que existirían tres etapas existirían en la formación del sistema del pensamiento: 1.- El animismo o mitológico; 2.- Las Religiosas; 3.- La Ciencia. Dentro de estas concepciones se cree que el hombre desea ser protegido por ese sentimiento adquirido del padre, así también la religión significaría la continuidad del paternalismo. Se llega, pues, a las teorías de Sigmud Freud que relaciona el sentimiento de culpa con la religión; así la religión nos impone el concepto de “deber algo”.

 

La religión era una fuerza importantísima en la edad primitiva; cabe referir como ejemplo que en ese tiempo la propiedad no era garantizada por las leyes, sino por la religión. Es más, al principio entre los Griegos y Romanos la ley era parte de la religión, los códigos eran un conjunto de ritos, prescripciones litúrgicas, oraciones; las leyes se transmitían por medio de la oración, no eran escritas; la justicia dictada sólo procedía si se tenía la aprobación favorable de la religión. En Roma, cuna del Derecho, no se era buen pontífice si se desconocía el Derecho y no se podía conocer el Derecho si se ignoraba la religión. Asimismo, es de advertirse que el Juez no daba razones de su decisión normativa.

 

B.- MODERNO. CONSTRUCCIÓN INTELECTUAL DEL DERECHO

 

“Ser moderno es encontrarnos en un ambiente que nos promete aventura, poder, alegría, crecimiento, transformación de nosostros mismos y del mundo y, al mismo tiempo, amenaza con destruir todo lo que tenemos, todo lo que sabemos, todo lo que somos [...] Ser moderno consiste en ser parte de un universo en el que, (...)Todo lo que es sólido se desvanece en el aire” Benjamín Woolle[7]

 

El término moderno implica primero separar el uso de los procedimientos técnicos de la disposición mental con que se usan. Por moderno entendemos, entonces, aquella actitud, estado o disposición mental; capacidad mental para sintonizar con el ambiente espiritual y los avances teóricos de la época. En otros términos, se habla de la salud mental, del proceso técnico instrumental; de tal forma que ser moderno no es aceptar lo nuevo sino lo mejor de lo nuevo, lo conveniente, lo adecuado a nuestras necesidades y al progreso, es ajustarse crítica, autocrítica y conscientemente a los cambios del tiempo, a los fenómenos sociales.

 

C.- MODERNIZACIÓN. CONCEPTO TÉCNICO Y NORMATIVO

 

“Según Gagnon, la palabra modernización designa el aumento de productividad por efecto de la innovación tecnológica.(...) Con ello se busca racionalizar la producción, evitar la repetición de operaciones, aumentar la velocidad de las prácticas administrativas.” Urbano[8]

 

Por modernización entendemos aquella categoría procesal; es decir, de aquello que nos da cuenta de un proceso universal antes que del contenido particular de tal proceso; proceso que estructura cambios. La modernización supuso elementos de identificación, racionalización de la producción, ahorro de costos y tiempo, correspondencia entre los fines y medios, según explicara Weber es la elección de los medios más adecuados para llegar a las metas.

 

La modernización dejó ver el fenómeno social económico, como por ejemplo el de identificar al Liberalismo como un mercado universalizante; o al Socialismo como cierta planificación central.

 

1) MODERNIZACIÓN TRADICIONALISTA EN EL DERECHO

 

“…una modernización tradicionalista, es decir, una modernización que no modificó las estructuras y jerarquías básicas tradicionales, por lo que el contraste entre la élite dominante y el grueso de la población se hizo más notable. Una modernización que elimina el tributo indígena y la esclavitud del negro, pero incorpora, con la importación de asiáticos, nuevas expresiones de esclavitud y mantienen la servidumbre de la masa indígena.”Ruiz Zevallos[9]

 

La Modernización Tradicionalista se explica por proceder de los conceptos habituales, rituales, tradicionales, y no tocar los contenidos de la diagramación política cultural, no tocar los elementos que fundan la estructura a modernizar; asi mismo no modifican las estructuras y jerarquías básicas tradicionales. Es decir, es un proceso que no regenera nada, pero se enviste de apariencia renovadora, sin serlo realmente.

 

DERECHO Y MODERNIDAD

 

“Como todas las reformas, la reforma judicial debe comenzar por la inteligencia; es preciso dar la espalda a los mitos y conjuros del pensamiento moderno e iniciar la marcha hacia la boca de la caverna, donde no s espera la leuyz que dimana de la verdad objetiva.” Massini [10]

 

4.- CRÍTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO DE LA MODERNIDAD

 

El pensamiento jurídico de la modernidad niega la cultura anterior y trae consigo categorías propias, como el legalismo, el deductivismo, el razonamiento metódico, etc. Sucédese la sustitución del conjunto armónico y coherente de principios y experiencias en el ámbito de lo jurídico, estructurado desde Las Leyes de Platón, y Las Eticas de Aristóteles, a través del Derecho Romano y los Glosadores Medievales, por aportar, a Grocio, y la desintegración del pensamiento clásico.

 

La época moderna se forma como una Construcción histórica, pues es un proceso que pasa por el Renacimiento, el Humanismo, la Ilustración, el Racionalismo, la Reforma (cristiana) la Contrarreforma y la Revolución.

 

A.- RACIONALISMO Y MÉTODO EN LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO MODERNO

 

“El primero de los caracteres del pensar jurídico moderno es, sin lugar a dudas, su racionalismo fundamental. En materia de ideas jurídicas, racionalismo significa, en primer lugar, la pretensión de aplicar al campo de la praxis los postulados metodológicos de las ciencias exactas, considerados por los pensadores modernos como el desideratum en materia de metodología científica y, en cuanto tales, aplicables a todo estudio, cualquiera sea el sector de la realidad que tenga por objeto.” Massini[11]

 

Actuar racionalmente significa obrar conforme a una concepción general y sistemática. El racionalismo tiene como fuente principal del conocimiento la razón (la ratio); de tal forma que un conocimiento sólo es tal cuando es lógicamente necesario y universalmente válido; es decir, algo tiene que ser así y no de otro modo siempre y en todas partes. El racionalismo tiene la pretensión de aplicar al campo de la praxis los postulados metodológicos de las ciencias exactas.

 

El origen de estas tesis está en Descartes, en sus sistemas; donde plantea aplicar el método de la matemáticas para dotarla de certeza; lograr un grado de certeza y validez, como un fin instrumental para establecer la verdad; de tal forma que la verdad divina es puesta en tela de juicio. La verdad moderna era algo que existía, descubrible por la razón. Así con el racionalismo el derecho se vio en la imposición de seguir la metodología matemática a través de abstracciones y deducciones, para una operación lógica, razonable a fin de lograr un halo de certeza y seguridad matemática. El uso del método de las ciencias exactas era el centro de todo planteamiento teórico; el manejo del razonamiento permitía la conexión de categorías conceptuales de derechos válidos y certeros.

 

El problema con esta visión es que se lograba una construcción jurídica inmutable, rígida, que se contraponía con el ser humano; por ejemplo, el método de la deducción a partir de principios racionales concluye con una construcción demasiado rígida e irreflexible. Sin embargo el empeño de usar el método de las ciencias exacta consistía en la creencia de lograr certeza por su prueba objetiva, y los principios universalmente válidos, como rango de seguridad absoluta, lo que postulaba la realidad y no la ficción. El método se utilizaba para no errar en las conclusiones, puesto que la ciencia tenía como armazón ser un conocimiento cierto, evidente, sostenible siempre en todas partes, y frente al cual no existiría nunca un rasgo de engaño. A tal grado llegó esta teoría que los modernos usaron la razón para negar lo anterior de la vieja forma de conocimiento.

 

El ideal Moderno era construir un sistema de Derecho cierto, válido, y universalmente aceptado a través de la razón. El método racionalista establecía de una vez por todas las condiciones de hacer Derecho. La Modernidad Jurídica pretendía escapar, con ello, de los errores de los sentidos, prejuicios, tradiciones; de tal forma que incluso las Santas Escrituras que antaño tenían validez absoluta ya no eran prueba racional alguna; puesto que el Derecho pretendió hacer medible todas las acciones humanas para que pudieran entrar en las esferas de lo medible, es decir, de lo racional. Así, Dios y las escrituras dejarían de ser el fundamento de la validez del Derecho; asimismo los datos de la realidad empírica serían dejados de lado como fuentes de conocimiento del Derecho puesto que los sentidos no son certeros e incluso pueden engañar a nuestro conocimiento, porque nuestros sentidos tienen límites (vista, oido, olfato, tacto); por ello, la realidad y la teología fueron relegados al olvido o desprecio.

 

La Modernidad quería crear un Derecho racional perfectamente estructurado en base a abstracciones inamovibles; dejando de lado la experiencia por ser este un fenómeno mutable, inestable, diverso.

 

Sin embargo la Postmodernidad recoge este fenómeno de mutabilidad, y a la realidad; porque piensa que el Derecho no puede cortar vínculos con la realidad bajo pena de ilegitimidad. La razón, sin embargo, mostraba que era experiencia, o experimentación, y no revelación.

 

Además, en el siglo XVIII la confianza de la razón se deriva del éxito de las ciencias exactas; así con la razón se somete a examen a la autoridad, a la historia, a las costumbres, así como aquellas formas sociales de organización, etc. Los pensadores modernos vieron la vocación universalizante de los conceptos para el futuro.

 

Es en este ambiente en cuando Kant instaura la razón como tribunal Supremo, piensa en un Derecho Universal, y hace proposiciones racionales al respecto como “obra de manera que tus actos puedan obedecer a una ley general”. La razón es el nuevo instrumento del conocimiento, y de ella se desprenden elementos como 1.- Eliminación de lo caótico, 2.- Simplificación, 3.- Generalización.

 

En último término, en la Modernidad, el Derecho ha sido una forma de introducir el racionalismo, de lograr la producción normativa, la concentración administrativa de justicia en un sistema único. Sin embargo, el problema del racionalismo está en su discurso racional, científico, que es incapaz de ser aplicado al discurso ético, moral, axiológico, humano.

 

B.- SISTEMA Y DEDUCCIÓN COMO ELEMENTOS DEL DERECHO MODERNO

 

“Los filósofos juristas modernos, en especial los que pertenecieron a la escuela racionalista, en el intento de lograr un sistema de derecho de una certeza absoluta, con validez en todo lugar y todo tiempo, y alcanzar una construcción que fuera el producto exclusivo de la razón -sin los errores que provenían de los sentidos, los prejuicios, las tradiciones, etc.-, partieron de ciertos principios a priori, o de un dato arbitrariamente considerado como el constitutivo esencial de la naturaleza humana;...”

 

En el Derecho Moderno se pondera el sistematismo como mecanismo de organización social. El sistematismo cree en la construcción de un Derecho Autónomo, en un sistematismo científico del derecho autónomo de arribar a un pequeño grupo de reglas perfectas y sin excepciones desligadas de la experiencia judicial que le deban todo a la razón lógica y matemática.

 

El Sistema significa rigor y exceso de la razón, apoyada por el método deductivo. Sistema Cerrado donde las partes sólo tienen validez en referencia al todo; de tal forma que todo debe encajar dentro de un orden lógico deductivo que conforman el todo sistemático. El método deductivo usado matemáticamente, donde cada parte debería ser como un único camino de ida y de venida del todo, sofocando cualquier acto azaroso. El Sistematismo significa el uso del método racional deductivo; donde cada afirmación puede ser reducida al primer principio a partir del que toda la deducción comienza; de tal forma que se arma toda una cadena de deducciones donde no hay lugar para la variación.

 

El sistematismo deductivista está fundado en razonamientos abstractos, liberados de las experiencias, que forman un encadenamiento lógico formal perfecto.

 

El sistema cerrado es propuesto por Hegel que cree en la necesidad de imponerlo. Por su parte Hobbes cree que no hay certidumbre en la última conclusión sin certidumbre sobre todos aquellas afirmaciones y negaciones en las que se fundó la última conclusión.

 

El problema radicaría en que no todo estaba dentro de un sistema; que los sistemas jurídicos pudieran estar desconectados de la historia y de la vida del Derecho; y que no siempre sería factible que cualquier solución tuviera su lugar en el sistema a fin de justificarse racionalmente a partir del mismo. No obstante esto en la modernidad se intenta crear un sistema científico del Derecho; por ejemplo, en esta idea se encuentra el Código Napoleónico.

 

El derecho moderno rompió con el empirismo prudente antiguo y medieval, dejó de lado el método de atención y sumisión a los datos; es el intento de concentrar los hechos jurídicos dentro del radio del sistema, el intento de formular todo el derecho desde los principios a las conclusiones; de tal forma que se produciría el destierro del derecho de aquello no registrado en el sistema; o como lo dijera Kelsen, construir un Derecho puro, libre de contaminaciones que lo pudieran perturbar o modificar. De esta forma se postularía la inexistencia del derecho donde no hubiera ley; el derecho construiría un sistema como método de organización y conocimiento.

 

Por otro lado, el nuevo fenómeno postmoderno cree más bien en un Sistema Abierto, que sin perder las ventajas de la ordenación sistemática, sea capaz de acoger nuevos problemas y de modificarse continuamente, donde puedan admitirse ciertas estructuras teóricas suficientemente amplias, e intentar alojar en ellas los nuevos hechos que se vayan descubriendo.

 

C.- NORMATIVISMO. CONDICIÓN DE OBJETIVIZACIÓN DE LA NORMA

 

 

 

Desarrollada en la Modernidad, el Normativismo toma a la norma como fundamento racional y principal del Derecho; la norma estaría ya libre de la teología. En este escenario el sistema y la razón necesitaban a la norma para lograr un orden lógico y racional.

 

La racionalización como fórmula para el conocimiento se impone pues las otras formas de conocimiento como la teología y el empirismo eran inestables. El Normativismo impone la creencia en que lo único que es derecho, y por tal válido, es la norma; de esta manera incluso para el Iusnaturalismo moderno todo derecho es norma, toda norma se reduce a otra norma, de tal forma que las normas forman un sistema cerrado. Esta concepción normativista sufre el respaldo de Spinoza y Hobbes que creen que la Ley es Derecho, que el Derecho es Ley.

 

Lo cierto y verdadero en el Derecho era, pues, la norma positiva que es construcción de la racionalidad de los hombres, ordenada por el Estado (Spinoza, Hobbes); Además, la norma positiva tiene su virtud en depender de la voluntad de los hombres.

 

D.- EL OLVIDO DE LA FINALIDAD. DISCURSO DEL PARADIGMA NORMATIVO DEL DERECHO

 

“para comprender cualquiera de las instituciones que el ser humano edifica, ya sea libremente o siguiendo una inclinación natural, es imprescindible conocer la finalidad a la que se ordena. De lo contrario, nos sería imposible distinguir un estado de una banda de ladrones o a una empresa comercial de un club deportivo.”Massini[12]

 

Otro de los fundamentos que se esgrimieron en la Modernidad fue “La Finalidad Teológica; el Derecho no estaría ya dirigido hacia un orden teológico (fin); pues el fin ahora sería la razón misma. A diferencia de las creencias de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino que creen en el universo teológicamente ordenado como orientado a un fin (telos) que le confería razón y sentido.

 

La idea era que todo movimiento estaba naturalmente dirigido a un fin; y hasta Descartes rechazó la noción de finalidad natural inmanente; mientras que Spinoza, pensaba que el fin no era aprensible y Dios no actuaba por fines. Lo que se buscaban eran las causas eficientes. Así el pensamiento moderno estaría sacrificando, en aras de la razón, las causas finales del Derecho. La consecuencia sería el formalismo jurídico; y la normatividad haría su reino en razonamientos lógicamente matemáticos puros. Así el análisis del derecho desde el punto de vista gramatical, lógico, sistemático, pero con olvido de su función configuradora de las realidades humanas.

 

E.- EL FACTOR INDIVIDUALISTA EN LA COSMOGRAFÍA DEL DERECHO MODERNO

 

“...el individualismo jurídico va a considerar al hombre portador de libertades innatas, (...) Este poder se reinvindicará contra la sociedad, la que aparecerá siempre como deudora del individuo autosuficiente; el hombre dejará de ser un deudor de sus padres y de su patria, tal como lo sostenían Cicerón y Tomás de Aquino para pasar a ser acreedor de todo y contra todos, en una utópica reivindicación de cuanto le venga en gana. La “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”, (...) e inclusive la actual doctrina de los “Derechos Humanos”, utilizada por los EE.UU. Para castigar a los países amigos, son todas tributarias de esta concepción del derecho como facultad personal, como reivindicación de potestades...”

 

Mientras tanto el factor individualista se produce como un cambio entre el siglo XIII y el XVI; en donde se produce un deslizamiento de lo objetivo a lo subjetivo; de la Res (cosa) medieval se ha pasado al cogito de Descartes; El Derecho como facultad del individuo se convierte en la base; el derecho no será ya lo debido sino lo que se nos debe, en un mundo donde el hombre es el centro del universo, de la sociedad; el derecho aparece como una facultad personal del individuo, en cuyo medio el individuo es el fin en si mismo.

 

Así, la voluntad individual es el elemento fundamental del derecho y el medio para descubrir lo “justo” conforme a sus intereses; por eso las soluciones jurídicas deben ser elaboradas y remitidas a la voluntad individual: La libertad se convierte en una facultad inherente al hombre; asimismo se exige que exista coherencia entre los intereses personales y entre estos y sus actos como condición del nuevo pensamiento.

 

El individuo, en este contexto, debe poder compatibilizar todos los intereses en un mundo donde deben haber leyes comunes respetados por todos.

 

5.- COSMOVISIÓN CONTRADICTORIA DEL MUNDO MODERNO. DIMENSIONES JURÍDICAS

 

Hay, sin embargo una cosmovisión contradictoria del Mundo Moderno, pues se percibe ciertos elementos, que reseñaremos brevemente a continuación.

 

a.-LA EXTINCIÓN DEL DERECHO TEOLÓGICO

 

”Cuando Nietzsche habló sobre “la muerte de Dios” no estaba haciendo un planteamiento religioso de un ateísmo agresivo. Simplemente estaba reconociendo que Dios ya no puede ser entendido como un “superpapá” que le resuelve todos los problemas del “niño-hombre” sino que el hombre es un ser adulto que, quizá para merecer a Dios, tiene que pensar y hacer las cosas por su cuenta. Esa es una tendencia imprescindible para poder pasar a la modernidad.” Trazegnies [13]

 

En esta nueva visión, de la Modernidad, se produciría lo que podríamos denominar como antropocentrismo renacentista frente al teocentrismo medieval. Cabe, sin embargo, aclarar que fue la necesidad económica y política y no la modernidad quien derroto a la teología. En ese tiempo la Filosofía y la Teología se desenlazan desde el Renacimiento; sin embargo, aun a costa del intento de aniquilar a la religión, esta no desaparece, y se aferra al mundo a través de la tradición.

 

b.- BASES INTELECTUALES DEL DERECHO HEREDADAS EN LA EDAD MEDIA

 

En la Edad Media, a diferencia de lo que se creía, hubo un gran movimiento cultural; pues es en el siglo XII (medieval) en el que nace la ciencia europea del Derecho, gracias a la escuela de Bolonia, en que aparece el Método de Estudio e interpretación del Corpus Juris.

 

Si bien la ilustración significo la época de las luces, en el siglo XVIII, estas ideas se gestaron en el siglo XVII. La Ilustración fue una lucha de la razón contra la autoridad, contra las tinieblas, una lucha contra cualquier tiranía; que pretende llegar por medio de la razón a la felicidad, felicidad que estuviera al alcance de todos.

 

Se podría decir que sin la construcción jurídica medieval no habría logrado nacer la modernidad jurídica; pues la modernidad puso énfasis en destruir las categorías religiosas del saber.

 

Además, lo benéfico de la Edad Media consistió en que existía un patrimonio cultural conservado y enriquecido sin contaminaciones, un purismo en la transmisión del conocimiento.

 

c.- EL ESPÍRITU CRÍTICO COMO PARADIGMA NORMATIVO DE LA MODERNIDAD

 

El espíritu crítico de la modernidad propone que el Estado debe ser creado por el hombre. Esto es producido por el Renacimiento, que esboza una nueva idea de la ciencia y un nuevo ideal del hombre y del Estado.

 

d.- DISPERSIÓN DOCTRINAL EN LA MODERNIDAD (MÉTODO, ESTUDIO E INVESTIGACIÓN)

 

“Como parte negativa del espíritu moderno, aparece cierta “dispersión doctrinal”. A fuerza de concentrarse en problemas aislados, se descuida una visión orgánica del conjunto; o -lo que es peor- se da categoría de visión totalizadora, de valoración filosófica definitiva, a determinados métodos de trabajo, válidos tan sólo en campos determinados de saber. Así no solo se disocian y enfrentan razón práctica y razón teórica, ciencia y fe, Religión y Metafísica, Política y Moral, sino que pulularon en tal abundancia problemas, métodos y teorías que apenas es posible abarcarlos con una mirada. De esta “dispersión doctrinal” todavía padece el pensamiento contemporáneo.”

 

La Modernidad produce también un rompimiento en la organización y en los métodos de investigación y estudio; pues todo se estudia pero desde un ángulo aislado, rompiendo con la teología que era la dirección de las investigaciones medievales; rompiendo con la tradición, con la autoridad en motivos o causas temporales; asi como rompiendo con los saberes metafísicos.

 

En la modernidad se hace investigación en forma inorgánica, descuidando la visión de conjunto de estos estudios, se usan los métodos a ultranza, se usan ciertos métodos a veces no adecuados a ciertos objetos de estudio, lo que produce obviamente trastornos y enfrentamientos conceptuales, como por ejemplo, entre la razón y la práctica, la fe y la ciencia, política y moral. Hay, entonces diversificación de problemas, de métodos de estudio, de teorías.

 

e) LA GESTACIÓN DEL ESTADO MODERNO

 

“El Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. (...), la formación del Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez más centralizado y, por lo tanto, a la supresión gradual de los centros de poder inferiores y superiores al Estado, lo que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el mismo Estado. La tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno.” Bobbio[14]

 

En esta parte del texto se hace una digresión de cómo se gestó el Estado Moderno, que es muy diferente a los pequeños Estados Nación de la antigüedad. El Estado y sus elementos clásicos son analizados a través de una óptica, la racionalidad de la vida.

 

6.- LAS CONSECUENCIAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO DE LA MODERNIDAD

 

El Derecho, como producto de la Modernidad, tuvo sus consecuencias, las mismas que explicaremos muy brevemente a continuación.

 

a.- EL DERECHO COMO CONJUNTO DE NORMAS

 

"Todos sabemos que hoy está harto difundida, aun entre quienes no son positivistas, la convicción de que el derecho es un conjunto de normas. Y con eso se extravía totalmente la noción de que el derecho es una realidad social, algo que los hombres hacen en sus relaciones sociales. (...) el orden normativo es sólo un sector o una dimensión del mundo jurídico, que de ningún modo agota su totalidad. El orden de conductas, al contrario, aparece como el centro de gravedad de ese mundo jurídico, donde se sitúa la eficacia y la vigencia." Bidart Campos [15]

 

En la modernidad el De