VIGENCIA, VALIDEZ Y APLICACIÓN DEL DERECHO

Por: Alex R. Zambrano Torres

1.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO

“Aplicación del derecho como subsunción. Las dificultades de la operación juridica. El silogismo de determinación de la consecuencia juridica. La fijación de los hechos: el caso juridico como historia. El descubrimiento de la sustancia jurídica del caso: trascendencia e intrascedencia de los hechos. El conocimiento de los hechos y las pruebas. Prueba judicial y prueba demostrativa. La actividad probatoria como actividad regida por reglas jurídicas. La tarea de selección de la norma aplicable al caso.” (Luis Diez Picazo)

Cuando de Aplicación del Derecho hablamos nos estamos refiriendo a como transformamos un hecho social cualquiera en un hecho jurídico, y como encajamos el Derecho en un caso determinado, el, derecho en general y abstracto en un caso concreto y singular.

Norma Jurídica y aplicación del Derecho

Si creemos que la aplicación del derecho se da a través de la norma jurídica, estaríamos proponiendo que esta, la norma jurídica, debe ser cumplida, ya sea que la norma jurídica sea concebida como: un “mandato”, un “imperativo”, una “regla de conducta”, o como “un criterio de decisión de conflictos”[1]. Pero sabemos que la norma jurídica es, en el concepto de Luis Diez Picazo, nada más que “un mandato con eficacia social de organización”.

Pues bien, la realización de esta norma jurídica expondría la aplicación del Derecho. Sin embargo, la existencia y validez de una norma está contenida, por así decirlo, en un principio: “la pretensión de que la vida social y la realidad social se ajusten a ella: que el mandato o el imperativo sea obedecido; que el deber-ser contenido en la regla sea cumplido; que los litigios qau ese susciten sean resueltos o decididos de acuerdo con ella.”[2]

Es la vida social, o esta realidad social que tiene que encajar, encuadrarse en lo que sea norma jurídica, independientemente de lo que por ella se entienda. Cuando esto se da recién hay “aplicación del derecho”, presuponen algunos autores. Este encuadramiento de la vida social, la realidad social en la norma jurídica es llamado técnica “la subsunción”. Y esta se produce por la necesidad del Derecho de “hacerse real”.

Luis Diez Picazo define lo que por Aplicación del Derecho en sentido tradicional se entiende, y escribe:

“Desde el punto de vista tradicional, el conjunto de operaciones o actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de las normas jurídicas se configura y se defino como ‘aplicación del derecho’”[3]

¿Esta imposición, de llenar con la realidad el balde de la norma jurídica puede abarcar y acaparar todo lo que se entiende por aplicación del derecho?

Si fuera así, quien determinada el derecho no es la realidad sino las normas jurídicas. La realidad sólo sería un referente, pero no el plus del Derecho.

En esta operación la subsunción es determinante de lo que sería la aplicación del derecho. “Se sume o se subsume el caso concreto que ha sido planteado en el supuesto de hecho de una norma jurídica. Rigurosamente, la función será una función de constatación o de homologación: se trata de determinar si la hipótesis de la ley se realiza en el supuesto de hecho. El juez o el que aplica una ley deben ser, como decía Montesquieru, la simple ‘bouche de la loi’, de tal manera que no tienen que hacer otra cosa que establecer los hechos, para que la consecuencia jurídica prevista en la norma se produzca de una manera automática.” [4]

Lo importante aquí esta en determinar si el hecho social, o realidad social está encajada dentro de lo que se denomina el supuesto de hecho, que es un elemento de la norma jurídica. Si este hecho social puede contenerse en el supuesto de hecho entonces, por un criterio automático, más matemático que racional o valorativo, se produce una consecuencia jurídica. Esto es lo que se denominaría Silogismo jurídico.

Para que haya posibilidad de aplicación del Derecho no se tendriá que hacer nada más que “constatar” que un hecho social o realidad social encaje dentro de un supuesto de hecho determinado. Es decir, si el objeto –realidad social- encaja en el molde –supuesto de hecho-.

El fundamento de este planteamiento parece recidir sólo en el supuesto de hecho, aquí yu sólo aquí hay valoración de los hechos, y fijación de los caracteres trascendentales de los hechos; por el contrario la consecuencia jurídica no tiene mayor valoración, porque es una imposición automática, previamente establecida y no sujeta a crítica o valoración.

El silogismo es la fórmula que se utiliza para explicar este tipo de operaciones, de tal forma que la subsunción se da a través de una fórmula: “dado una premisa menor (los hechos fijados por el juez o intérprete) y una premisa mayor (formada por la norma jurídica) se tiene que llegar a una conclusión. Así si : “si es A, debe ser B”. Esta operación sería puramente lógica, pero como sabemos la vida, y el derecho no es lógico simplemente, sino que va más allá.

La selección:

No basta, pues, con intentar encuadrar un hecho dentro de una norma jurídica, porque la realidad, los hechos sociales no son tan encuadrables, o mejor, no pueden encuadrarrse dentro de una sólo norma jurídica, sino que esta encuadración responderá siempre a ciertos criterios, como pueden ser, las pretensiones. Luis Diez Picazo pone un ejemplo: Si Ticio ha matado a Cayo, entonces Ticio debe ser castigado”. Pero esto no es suficiente, porque el hecho no es tan simple, hay otros factores que determinar primero. Hay la necesidad de pulir el hecho, dejando de lado todos los fenómenos que no importen al derecho y sólo estableciendo aquellos que tengan necesariamente trascendencia jurídica, y para hacer esto hay que encuadrar el hecho dentro de determinadas perspectivas, por eso “La dificultad estriba ante todo en una selección de la norma jurídica de la cual queremos hacer aplicación”[5]. Por ejemplo si hay un hecho: “Ticio ha Matado a Cayo”, tendríamos que ver “los motivos del homicida”, podría haber sido con alevosía, o con premeditación, o por imprudencia, o al contrario, en legítima defensa.

Ahora bien, el hecho de la constatación de los hechos, “presupone la utilización de unos criterios que son ya de algún modo valoraciones o que constituyen lo que se ha podido llamar deducciones volitivas” Dice Luis Diez Picazo. Determinar un hecho es determinarlo según una valoración, una valoración es hacer un juicio, es decir establecer los hechos no es sólo contar los hechos, sino, fijarlos, determinarlos, proponerlos, darle una estructura y forma a estos hechos. Así que el mismo hecho de contar implica también una valoración, una valoración de lo que han percibido nuestros sentidos. La función es “ligar” un hecho social con una norma jurídica.

Luis Diez Picazo habla de cuatro etapas que entran en juego par apoder decidir y resolver un determinado conflicto de intereses:

1.- Seleccionar la norma:

Se trata de la búsqueda y captura de la norma, que debe ser encontrada en todo el material normativo. Determinación del orden dentro del cual se puede clasificar el hecho social dentro de una norma determinada, y luego la “exclusión” de las otras normas. Es un proceso por medio del cual se “selecciona dentro del todo normativo”, la norma más idónea, o adecuada al hecho social, que por ello tiene que convertirse en jurídica.

2.- Fijación de los hechos concretos. En este punto lo que se hace es establecer las características relevantes del caso, constatarlos y describirlos, puliéndolo de todos los otros elementos que no sean relevantes. . Es decir se tiene que fijar, limitar, encuadrar, determinar un hecho, y establecer que es ese hecho y no otro hecho.

3.- Contrastación entre el caso y el supuesto de hecho. Esta operación mental consiste en establecer si el caso, el hecho social, encaja, puede encuadrar en un supuesto de hecho. Para ello debemos recordar que el supuesto de hecho no es más que un elemento de la norma jurídica.

Explicando diremos que la Norma jurídica tiene los siguientes elementos: 1) Supuesto de hecho, 2) nexo, 3) Consecuencia jurídica.

El supuesto de hecho es el hecho social pero determinado por una ley.

El gráfico es el siguiente: SH + CJ = Norma Jurídica

            Supuesto de hecho + Consecuencia jurídica = Norma Jurídica.

4.- Fijación del sentido y alcance de la consecuencia establecida por la norma.

Pero hay una oposición a esta formulación intgelectual de establecer las soluciones de los conflictos de intereses, es decir a la aplicación del Derecho.

Si usamos estas fórmulas estaríamos creyendo que el Derecho es como un ideal cristalizado, inamovible, previamente dado, determinado a priori por las normas, es decir que el derecho sería ante que el hecho. Esto no es así porque las normas jurídicas si bien son determinaciones a priori de los hechos sociales, los hechos sociales se configuran independientemente de las normas jurídicas; es más es luego que se intenta encajonar los hechos en las normas jurídicas. Las normas jurídicas pueden preexistir antes que los hechos sociales, pero no son los hechos sociales determinados por las normas jurídicas, es decir no disponen su cumplimiento. Lo que sucede es más bien que la hipótesis contenida en las normas jurídicas se cumple cuando un hecho social encaja dentro de una norma jurídica. El Derecho, y más propiamente, la norma jurídica es una “formulación abstracta y general”, pero los hechos no son generales sino casos concretos, claro que esto no signifique que para aplicar el derecho lo que se pretenda es “un ajuste o un encaje del caso en una norma”. Pero esto es sólo para poder operar, no porque la norma mande se cumpla su hipótesis. Esto es más un instrumento de organización de la solución de los conflictos de intereses.

Lo que Diez Picazo intenta poner en claro es la fórmula del silogismo de subsunción, como le llama a todo este proceso de hacer encajar un hecho social, una realidad social dentro de una norma jurídica, no es tan simple, y no determina la aplicación del derecho, porque el derecho no es encaje de un caso dentro de un supuesto de hecho, sino mucho más; y puesto que el derecho es más bien “una serie de experiencias vividas o experiencias existenciales, que son rigurosamente hablando decisiones de casos concretos”, por lo que el Derecho si no es preestablecido, si no esta ya determinado a priori, no es, por lo tanto, un dato, no es un ‘datum’, Sino una invención, una creación constante, una reformulación constante, que tiene, eso si, ciertos elementos de construcción, Asi, dice Luis Diez Picazo, “Los textos legales, las costumbres y los principios manifestados a través de las creencias, las convicciones o las estimativas generales del grupo humano proporcionan pautas o guías para encontrar, en cada caso, precisamente en cada caso, ‘lo que es derecho’, es decir, un ‘iustum’ concreto.”[6] En esta situación, el plantemiento de lo que es la aplicación del derecho cambia. Si el Derecho, o la aplicación del derecho no es encajonamiento del caso, hecho social, realidad social, dentro de una norma jurídica, tomada esta como un mandato imperativo con un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, entonces, tenemos que ensayar otra forma de entender la aplicación del derecho, y esta es la que el derecho se crea a cada rato, con la reconstrucción y transformación de un hecho social en un hecho jurídico, pero no a través del silogismo de subsunción, sino a través de otros elementos más, a través de la consideración, primero de que el derecho tiene que encontrarse dentro de una determinación abstracta y general, para encuadrarlo dentro de un caso concreto y singular, este procedimiento permite que exista la convicción de la existencia de un principio de “igualdad”, es decir que a casos iguales las soluciones, o las respuestas jurídicas ( el derecho es una respuesta a una fenómeno social) tienen que ser semejantes; además este forma de solucionar los problemas, los casos, debe realizar contando con la existencia y conocimiento de ciertos criterios de decisión, que por lo tal se puedan prever, por este conocimiento, y que además deben coincidir con un “común y general ‘consensus’”.

La aplicación del derecho ya no será el tradicional, es decir:

 “el conjunto de operaciones o actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de las normas jurídicas”[7]

Lo que queda claro es que el caso no puede ser sometido a un simple silogismo, y que más bien, puede ser determinado, de acuerdo a la perspectiva de operación de donde se origine, así el caso, un hecho determinado, un hecho social, puede ser visto –Dice Diez Picazo- para consejo u opinión, que podrá ser resuelto por un jurista; o puede ser visto para determinar unas pretensiones, en este caso es la función de un abogado quien responderá exactamente con establecer el plus del caso, y el derecho de este caso; o puede ser sometido el caso para ser decidido, en cuyo radio entra la actuación de un juez. Como se verá, explica Diez Picazo, todas las variantes son válidas, y en cada caso se ha determinado y establecido un forma de hacer derecho, o de aplicar derecho. Lo que no hay duda es que es el caso el punto de partida. Y además “.. existe entre las tres un evidente paralelismo, pues en todas ellas se trata de extraer del caso o de encontrar partiendo del caso aquello que para el caso ‘es derecho’”[8]

Las fases de la aplicación del derecho son:

1.- Fijación de los hechos que constituyen el caso concreto. Estos hechos son fijados a través de la historia, porque los hechos en la aplicación del derecho no son vistos, necesariamente, sino conocidos a través de una narración, o de documentos, pero no a través del mismo hecho, o caso. Así, lo primero que se constituye es la historia del caso, y la historia –para Diez Picazo- es:

 “una transmisión de sucesos pretéritos, peor una transmisión en la que se han introducido ya los criterios valorativos propios de quien realiza la transmisión,...”[9]

Cosa que no había advertido es esto de la transmisión en la historia. Si la historia tiene su carácter en la transmisión, lo que significa es que importa, no por el registro de hechos pasados más relevantes, sino porque estos hechos aún se suceden en nuestro tiempo, porque han son transmisión, es decir, algo así como darle la posta a otro tiempo para que la carrera siga en pie.

Y cuando un caso o hecho social es relatado a través de la historia eso supone que no es conocido como una experiencia personal, sino por medio de un tipo de comunicación.

Ahora bien, lo que se trata es de confirmar si esos hechos, narrados por la historia son ciertos o no, por eso hay que separar las afirmaciones valorativas (“esta pobre señora” “este sinverguenza”) Es decir, el proceso es de decantación, porque las formulaciones de los hechos, que llevan en si una carga valorativa (esta pobre señora, este sinverguenza ) no pueden entrar en el margen de la historia jurídica, o del caso como problema jurídico. Queda solo la sustancia jurídica, “El caso va siendo despojado de todos aquellos elementos o de todas aquellas características que resultan intrascendentes a efectos del problema jurídico que se plantea y el caso queda reducido a lo que podríamos llamar su sustancia jurídica”, pero para esto se tiene que tener a la vista el contexto y el texto normativo donde podrían encajar los hechos o el caso, por eso el juez y el jurisconsulto tienen que trabajar con el caso como orfebres, es decir ir “moldeándola para que pueda caber en algunas de las hipótesis normativas”[10].

Lo que en suma se está haciendo es interpretar.

Pero cuando el juez, por ejemplo, hace derecho, no se dedica sólo a demostrar la proposición histórica de un hecho, no sólo fabrica una historia, sino que , a diferencia del historiador, n”no puede elegir los asuntos qe tiene que juzgar”[11]

Además al intentar aplicar el derecho, no se puede tener un conocimiento exacto, o riguroso en sus afirmaciones, por eso hay que probar los hechos, pero la prueba, en los asuntos judiciales, no son tan simples, por que se trata de hechos sociales, de casos, y la prueba no demuestra la valoración de un hecho, sino intenta fijar como han ocurrido estos hechos, para tenerlos como puntos de partida del análiis y evaluación jurídica. El hecho de que la prueba judicial sea insuficiente está en que el derecho antes que demostrativo, es valorativo, es decir, se determina y fija por las valoraciones y juicios que de un determinado hecho social, o caso, se concluyen. Diez Picazo explica perfectamente este fenómeno o carácter no demostrativo del Derecho, al hablar de la prueba judicial:

“La prueba judicial no es en rior una ‘prueba demostrativa’, auqneu algnas veces pueda intenar erlo, sino que es más bien un arte dialécico que bsca la persuasión del detinatario. Hay aquí rigurosamente una lucha y, coo en un martch, un éxito parcial puede conduci a la victoria si el contrario no reacciona a tiempo. Se trata de convencer más que demostrar, y el convencimiento no se forja sólo respecto de los hechos en sí mismos, ino de su mayor o menor probabiliad, atendidas las circunstancias, entre las cuales no está exenta de importanica la valoración moral del tipo de individuos (¡esta pobre señora!, ¡este sinverguenza!).”[12]

Esta es una gran revelación, que por supuesto los positivistas no aceptarán, y menos porque el psotivismo piensa que el derecho se aplica cuando un caso, un hecho social, una realidad social se encuadra dentro de una norma juridica y nada más. Que el derecho existe siempre y cuando exista demostración, a la manera de la ciencia, pero, otra vez, se olvida que el derecho antes que demostrativo es valorativo, y el valor de algo no se demuestra, como se puede demostrar la existencia de la ley de la gravedad, sino que se construye, a través de la coordinacion de muchos elementos, o criterios de decisión, diferentes a lo meramente racional.

LEGITIMIDAD y validez DEL DERECHO

Hay una complicación enorme cuando de legitimidad del derecho hablamos, porque no sabemos como asir este concepto; por ejemplo formulamos la legitimidad en el uso, las costumbres, en la aceptación social, etc, pero no sabemos que es lo que le da el fundamento a ese derecho exactamente. El problema de la legitimidad del Derecho es muy complejo, por que requiere de la determinación de los elementos mínimos para que sea configurado como tal. En el Derecho moderno, la legitimización tiene ha buscado su respaldo en la objetivización de una norma jurídica, y ésta última tiene su origen en “la actividad de una fuerza social o de un grupo social, que de alguna manera la produce y trata de implantarla”[13]. Sin embargo esto no es aún suficiente; una norma jurídica no puede responder sólo a un “deseo, voluntad, interés, mandato de un grupo social –Afirma Diez Picazo.

Un deseo colectivo, la manifestación de la voluntad colectiva, el interés colectivo, y por último el mandato no son suficientes. Eso indica que debe haber algo más, una instancia superior que le da validez y vigencia a una norma, porque de lo contrario estaríamos entrando en el positivismo, es decir en el simple hecho impositivo por la cual una norma es tal si es dada por la autoridad; y como veremos que una norma provenga de una autoridad no determina el sentido y contenido de la norma o del derecho.

La voluntad, por ejemplo, de un Fuhrer, “Las proposiciones emanadas de los jefes o de los grupos que ejercen o que disfrutan el poder político pueden ser mandatos o proposiciones imperativas, pero pueden no ser, y no siempre son normas jurídicas”.

Lo que pasa es que una norma jurídica no tiene su fundamento en ella misma, sino en una instancia superior a ella, ¿cuál es esta instancia?

El valor normativo

¿cuál es el valor normativo, cuando valen las normas? Puede pensarse que estas valen por su simple incorporación en el texto, o por otro lado, en las costumbres, es decir en la reiteración. Pero no es exactamente así. Porque la validez y legitimidad de las normas pasa por una instancia superior, que cumple las veces de instancia de legitimización.

Qué legitima

Hay dos formas de abordar el asunto, por un lado tenemos la cuestión formal, y por otro lado la cuestión informal.

1.- Legitimidad mediante criterios Formales

Este medio de pensar la legitimidad o validez de la norma tiene como referencia la idea de jerarquía y subordinación. La norma para ser tal, legítima, tiene que cumplir las formas requeridas. ¿Cuáles son estas formas? Una norma para ser tal, debe ser creada por otra norma, y es así como resulta luego válida. Si no hay forma, no hay legitimidad.

Quién crea al derecho es, entonces es ella misma, “según Kelsen, el derecho regula su propia creación” (Diez Picazo)., así una norma jurídica es creada por otra norma jurídica, es decir “Es la norma jurídica la que determina la forma o el procedimiento en que otra es creada o producida”[14]. Al parecer esto resolvería el problema, porque no había necesidad de recurrir a ningún otro criterio sino a la comprobación de los requisitos preestablecidos, por tal, si no se han cumplido estos requisitos, estas formas no habría norma jurídica. El ente superior para la creación de la norma jurídica es la norma jurídica; pero observemos que no estamos hablando más que de una operación de constatación, de subordinación de una norma a otra, y no del contenido de esa misma norma. Se supone, entonces, que las formas que pide la norma ya contienen los elementos esenciales que justifiquen la existencia de otra norma. “Por consiguiente, una norma jurídica es válida o legítima cuando ha sido creada en la forma establecida por la norma superior”[15]. La norma engendra otras normas, y la realidad queda de lado, no es la realidad sino la norma quien crea otra norma jurídica. Si esto es así donde dejaríamos la relación que tiene que existir entre una norma jurídica y la sociedad? La norma jurídica se da para la sociedad, y por tal no puede dejarse de lado a esta sociedad. Ahora bien cuál es esa norma superior que establece la creación de otras normas? Si partimos de Kelsen tendríamos que decir que se trata de la Constitución, una norma puede ser creada, luego, si se dispone de acuerdo a lo que la Constitución establece.

ES decir que la norma jurídica sólo puede ser creada por una norma superior, y ¿cómo establecemos la superioridad de la norma?, por su existencia temporal, por su la generalidad o singularidad –según sea el caso- de que está revestida? Diez Picazo explora el fenómeno y explica que la existencia de “una razón de validez” está en la superioridad de la norma, y por tal en su capacidad para crear –por ser superior- otra norma. Y el asunto se reduce a la constitucionalidad, es decir a la norma superior de todas las otras normas. El problema podría estar en que habría el problema de caer en una simple legalidad, y que esta sea considerada una razón suficiente para crear una norma..

* * 

¿Quién crea a las normas?, pues si es a través de la Constitución  no es más que el Poder Legislativo. Por lo cual el problema queda reducido a una simple legalidad. A una forma, quien crea es la constitución, y esta manda o indica que es el Poder Legislativo, y este responde a la voluntad de la sociedad. El círculo parece ir más allá de la simple forma, pero lo que tiene en si la forma es un mecanismo para agrupar, clasificar y expresar la voluntad general. La forma es un mecanismo de organización, porque de otra forma no podrían organizarse las manifestaciones de voluntad. En problema con el uso de la forma es que esta es insuficiente, o no  llena todos los vacíos, porque las formas, que se presentan como baldes en los cuales se tiene llenar de contenido, es decir, la forma no es el contenido, pero intenta llevar en si un contenido, que es el medio por el logra posibilitar que ese conttenido que esta en la sociedad se exprese.

Así, si usamos como razón de validez la formalidad quedan aún muchas cosas incompletas. Si usamos el criterio de que una norma se crea por otra norma superior esto nos llevaría a pensar que esa norma superior es la Constitución, pero, aunque en mis sentido constitución explica su razón de ser, como método o marco de organización, 2queda sin exmplicar la razón última de la validez o de la legitimidad de la ‘constitución’.”[16]

Hay que definir, entonces qué es constitución, pero en el sentido que aquí nos interesa, y para eso diremos que “Constitución en e l sentido kelsenaiano, es la norma superior que determina el procedimiento de creación de las demás normas.”[17]

Diez Picazo, agrega que esta definición kelseniana de la Constitución no aclara las cosas, porque no existe en ella, en la definición, ningún alcance sobre el contenido de las normas. Una norma adecuada a las formas que establece la Constitución, pero puede carecer de validez “por razón de su contenido interno”

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Dos conceptos de constitución

Kelsen da un concepto de Constitución propio de su pretensión, darle orden y categorizar al derecho. No pretende encuadrarlo o cerrarlo en ese concepto, sino darle un nivel de comprensión. Por eso escribe –según reseña Diez Picazo- que la Constitución es la “norma superior que determina el procedimiento de creación de las demás normas.” Como vemos, el concepto no tiene mayores pretensiones que establecer una relación de superioridad, de jerarquía, de orden. Se trata de la constitución como ente superior, como base o principio último, rector y hacedor de las condiciones posteriores de la normatividad. Una constitución así entendida es la generalidad de las generalidades, la generalidad que intenta crear otras generalidades más pequeñas llamadas normas jurídicas. Kelsen no pudo haber deseado restringir el concepto de la Constitución a sólo una categoría, a solo un conocimiento categorizable. No se puede creer ingenuamente eso de Kelsen. 

A pesar de lo restrictivo del concepto kelseniano de Constitución, tenemos ya un patrón entendido. La Constitución es un ente superior a las demás normas jurídicas, y por lo tanto este ente superior rige, manda, y crea las otras normas, es entonces, anterior, predecesora, y generadora de las demás normas. Y es que Kelsen no habla de la Constitución como organización del Estado, de sus límites y facultades, tampoco como la “suma de los factores reales de poder” (Lassalle), etc. Simplemente ha ubicado un punto y sobre él se ha desplayado. Sólo ha querido, concientemente, llenar un solo vacío, el vacío de la jerarquía, porque en un mundo jurídico moderno, el principio de jerarquía ha de imponerse; esto es porque los rezagos de la edad media, por ejemplo, el derecho se construye aún difuso, paralelo, medieval, feudal, municipal, y el derecho no tiene un carácter autónomo, independiente homogéneo y hegemónico. Las Colonias españolas, como América, por ejemplo, demuestran ese rezago medieval, feudal, puesto que allí las normas no estaban categorizadas; eso significaba que se usaban indistintamente el derecho consuetudinario, el derecho emanado de la metrópoli, el derecho creado por los propios colonizadores, etc.[18]

Luis Diez Picazo da otro concepto más completo y describe a la Constitución como “sinónimo del conjunto de normas atinentes a la organización del Estado y de normas que recogen los principios inspiradores de la política de éste,...”[19].  La Constitución es la base de la organización del Estado. Y este es la sociedad organizada, o un “ordenamiento jurídico”.

Pero eso no llena el contenido de la legitimidad de una Constitución, porque esta puede ser impuesto autoritariamente o porque puede ser heredada –dice Diez Picazo-

2.- Legitimidad mediante criterios Extralegales

Para resolver el problema de la legitimidad de las normas jurídicas, y por ende del Derecho se tiene que ir más allá del texto legal, más allá de una concepción legalista o normativismo, tenemos que plantearnos el asunto desde una perspectiva metafísica, metajurídica, extrajurídica, “Ocurre, así, que el problema sólo puede ser resuelto acudiendo a criterios extralegales. La legitimidad y la validez de las normas necesariamente está fuera de las normas mismas.”[20]

Pero a donde ir? ¿cuáles son esos criterios extralegales? El problema ha querido ser resuelto en el derecho natural, pero este se muestra multívoco, porque al hablar de Naturaleza podemos referirnos a:

a)      Naturaleza como cosmos. Que presupondría la existencia de una ley cósmica universal y a la que el hombre tendría que ubicar sus conductas. Esta ley cósmica supondría una “exigencia existencial”.

Podría ser que se considere esta naturaleza cósmica como un “orden originario de la creación”, y por tal razón este orden es justo, absolutamente justo, por ser determinado por la ley cósmica; O por otro lado podría ser que se crea en la naturaleza como orden cósmico, y que tendría en su esencia una “ley del devenir, o una ley del desarrollo o de la evolución”.

b)       La Naturaleza como naturaleza del hombre, naturaleza humana. Cuál es el significa que a esta naturaleza humana se le atribuye. Descubrir este significado que representa el hombre, es decir el hombre es en su naturaleza su representación última, y ¿cuál es esta naturaleza?.

c)      Naturaleza como un “estado de naturaleza”. Este estado de naturaleza como contrapuesto al estado de civilización. La civilización seria, por tanto lo artificial.

Pero no queda aún nada perfectamente claro. La naturaleza del hombre, la naturaleza como el cosmos, etc. Además el hombre viene por naturaleza pero su vida no es sólo producto de la naturaleza, porque su constitución física y mental responde a fen´menos artificiales, por eso Diez Picazo dice “La ‘naturaleza del hombre’ es fundamentalmente historia y cultura y como tal es un punto móvil en una constante evolución”. Lo que quiere decir al historializar al hombre es que este no es producto necesariamente de la naturaleza, sino de un proceso de culturización, que se da en la historia, es decir el exterior lo forma, el mundo lo construye y reconstruye, porque el hombre nunca se queda en el estado natural, sino que va mutando, cambiando, adecuándose. Su vida, su existencia, su configuración física y mental van transformándose e implementándose. Eso no quiere decir que cambie físicamente, sino que su cuerpo y su mente toman matices diversos.

Luis Diez Picazo concluye que el problema es más bien un problema que se perpetúa como problema, es decir, una aporía. Y Expone, plantea, formula ciertas ideas:

1.- No hay derecho natural permanente e inalterable. Y esto está demostrado por la historia, porque la vida no es inalterable, ni permanente , sino alterable, cambiante. Lo constante es precisamente el cambio. Por lo mismo el derecho no es natural sino histórico, es decir, un invento, una creación constante.

2.- En el Orden jurídico hay siempre una constante móvil de evolución. Eso significa que no podemos determinar el derecho para siempre, porque este no responde a criterios estáticos, sino a valoraciones, que se hallan motivadas por ciertas circunstancias históricas y por la composición mental de una determinada sociedad. Diez Picazo pone un ejemplo, con la tria juris preacepta (honestum vivere, aleterum non laedere, suum cuique tribuere. Estos conceptos o principios no son entendidos o interpretados de la misma forma en cada tiempo y por cada pueblo, sino que cada pueblo tiene su derecho y cada tiempo genera su interpretación jurídica. Y Diez Picazo escribe: “¿cabe alguna duda sobre la relatividad histórica de lo que se considera como honesto, de lo que constituye una lesión o respecto de lo que es este ‘suum’ que hay que dar a cada uno?[21]

3.- Inconveniencia de determinar reglas superiores fundadas en principios ininteligibles o inasibles. La idea de que existen reglas superiores y más perfectas a las escritas y vigentes, crea, en la realidad, un conflicto, y una pérdida de credibilidad y por lo tanto de legitimidad o autoridad, porque al ser estas normas incognoscibles, o al no resolver los problemas sociales, aunque tengan un origen precedido por aura de la divinidad, la sociedad, se opondrá en aras de otras mejores, que vayan de acuerdo a la necesidades requeridas.

El problema de creer en un Derecho Natural se puede observar con mayor claridad en el siguiente texto: “Respecto de un derecho formado naturalmente, al hombre no le toca otro papel que el de reconocerlo o descubrirlo.”[22]

Pero, si tomamos esto así, incluso queda otros problemas: cómo reconocer el derecho que el compete por naturaleza al ser humano?, y luego cómo descubrirlo. Si está en nosotros, como pretende esta teoría, cómo descubrirlo? Que algo este ya dado no resuelve el problema de su entendimiento, reconocimiento y descubrimiento.

Puede usarse como fuente de reconocimiento –dice Picazo, a la razón. Pero no toda la vida es razón, no se actúa necesariamente racionalmente.

“Hay que encontrar un fundamento social o una razón colectiva al llamado derecho natural., La base y la raíz de un ordenamiento jurídico sólo puede encontrarse en la conciencia colectiva o, si se quiere decir de otro modo, en las convicciones generales o generalizadas de un grupo social.”[23]

“La decisión de un problema jurídico se ha realizado probablemente siempre –y todavía hoy se realiza- dentro de y con arreglo a un conjunto de creencias, convicciones, sentimientos y prejuicios, en los que el material normativo se inscribe.”[24]