PARA UNA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

                                                     FRANCESCO CARNELUTTI

El primero de los motivos, que me impresiono, cuando llego a mis manos, hace poco mas de un año, esta magnifica Revista, fue su titulo, donde no se encuentra ningún limite al estudio del derecho procesal. Aunque el modelo italiano fuera, al tiempo de su fundación, nuestra Revista di diritto processauale civile, mis amigos americanos tuvieron el atrevimiento de dedicar su esfuerzo científico no al proceso civil tan solo sino también al penal y, mas ampliamente, al proceso de cualquier especie. Hay en este propósito un signo del ímpetu juvenil de la ciencia procesal de la América latina y, a la vez, un auspicio de sus destinos.

Naturalmente el alcance de una investigación extendida a todas las formas del proceso no puede ser mas que una teoría procesal no al lado sino mas bien sobre las teorías particulares, completándose así armoniosamente el edificio científico en el campo del derecho procesal. De la misma manera que la teoría del proceso civil de cognición y del proceso civil de ejecución se une, en un cierto punto de la historia del pensamiento jurídico, en la teoría general del proceso civil, igualmente las teorías generales del proceso civil, penal y administrativo, se funden, a su vez, en la más general teoría del proceso, despojada de todo adjetivo.

En estos omentos en que mis amigos americanos se aprestan para este atrevido trabajo, pido se me permita, en calidad de jurista doblemente vejo, por mi nacionalidad y por mi edad, brindarles algunos consejos para que el resultado pueda lograrse mas felizmente.

En ultimo análisis, las formas fundamentales del proceso se reducen a dos . civil y penal.

Según las formulas corrientes se habla, verdaderamente de tres en lugar de dos formas. Yo mismo coloque, hace poco, el proceso administrativo al lado del penal y del civil. Pero se trata de fijar ante todo, la significación cabal de los términos.

Precisamente porque también, y aun diría sobre todo lo nuestro campo sufre por la pobreza del idioma ( ¡ y basta pensar en lo absurdo de que el mundo se contenga en un vocabulario ¡) una misma palabra se emplea para significar cosas diversas. Una de esas palabras de doble uso, en el sector jurídico del lenguaje, es justamente el adjetivo civil se opone a lo comercial, tiene una significación menos amplia que cuando se opone a lo penal, en la primera hipótesis significa un derecho tal, que no es ni comercial ni penal y en la segunda excluye tan solo el penal, e incluye el comercial.

Por lo tanto si el proceso civil puede o debe oponerse, bajo un perfil, al proceso administrativo, debe también unirse a lo mismo ara oponer uno y otro al proceso penal. En otros términos también el proceso administrativo puede ser considerado como civil frente al proceso penal. La cuestión, pues, esta en saber cual sea la mas profunda de las dos distinciones, entre lo civil y lo administrativo o entre lo civil y lo Penal.

Hay ciertamente diferencias también entre proceso civil y proceso administrativo. Lo que se ve en la superficie son naturalmente diferencias de estructura, pero no hay estructura que no sea dominada por la función, y del carácter funcional del proceso administrativo consiste en la naturaleza publica de la materia, sobre la cual el juez trabaja. Es decir que la distinción de los dos procesos se funda sobre la antigua oposición del jus publicum al ius privatum. Al menos en el sentido de que si materia del proceso civil puede tamben ser una relación del derecho publico, recíprocamente no puede una reacción de derecho privado juzgarse en el proceso administrativo.

Ahora yo no diré que esta oposición haya perdido o al menos vaya perdiendo su importancia, pero creo que, y no solamente bajo el perfil del proceso, la distensión fundamental para el estudio del derecho concierne a la diversa oposición de lo civil a lo penal, y esto porque, mientras la primera se refiere al medio, la segunda nace del fin del derecho. Hasta ahora como el derecho penal fue considerado materia menos noble para el estudio científico, ni siquiera su diferencia frente al derecho civil, logro ser vivamente iluminada.

Es menester a este propósito, remontarse a los orígenes del derecho. Hoy la dificultad es, sin duda, menor que antes por que la fortuna reservo a los juristas de mi edad el doloroso privilegio de poder contemplar los esfuerzos del mundo para generar esta especie superior de derecho, que, mejor que internacional, debería llamarse superracional. El presupuesto social del derecho es la guerra. Solamente para combatir la guerra el derecho se forma. Si su blasón necesitase de una leyenda, ésta podría rezar: guerra a la guerra.

Así, ante todo, el primado histórico pertenece al derecho penal. Cuando el derecho nace como derecho penal. No podemos decir que en Nuremberg el derecho superracional haya nacido; pero cuando nazca, un proceso penal será su cuna. El primado histórico es naturalmente el reflejo del primado lógico: la primera medida para combatir la guerra es prohibirla. Y la guerra prohibida se llama delito. Solamente porque los delitos individuales perdieron a lo largo de los siglos, su carácter original, no hablamos ya de guerra sino entre los pueblos; pero lo que llamamos guerra no es mas que un asesinato y un latrocinio y lo que se llama homicidio o hurto no es mas que guerra individual.

Pero al fin de combatir la guerra no basta prohibirla. La guerra originariamente no sirve tan solo para desarrollar sino también para limitar el egoísmo del hombre; la hace no solamente el rico que quiere aumentar su riqueza sino también el pobre, que necesita poner remedio a su pobreza. La guerra en su origen, constituye, en otros términos, el medio del connubium y del commercium. Ahora, para excluirla, el connubiun y el commercium  deben ser de otro modo garantizado. Los hombres no roban ni las mujeres ni los bueyes por robar sino para formar su familia y su casa. En lugar de la guerra debe, pues, permitirse otro medio de connubiun y de commercium para que su prohibición sea realmente eficaz. A quien necesita el alimento, que no posee, no puede prohibírsele robarlo si no se le permite comprarlo. La primera función de la compra es precisamente la de subrogado del hurto. Contrato y delito aparecen, por tanto, como la cara y la cruz de la misma moneda. Igualmente son complementarios al derecho penal y el derecho civil. Mientras el primero expulsa la guerra, el segundo establece las condiciones necesarias para que los hombres puedan vivir sin hacerla. La complementariedad de lo civil a lo penal constituye uno de los fundamentos del derecho. Es por eso por lo que no hay otra distinción mas profunda en la masa de las leyes, de os hechos y de los juicios jurídicos.

La oposición del derecho lo mismo que la del proceso penal o civil, en cuanto atañe a la razón misma del derecho y del proceso, debe dominar su estudio. El primer principio metodológico para la construcción de una teoría general del proceso se perfila así.

Planteada sobre este principio la teoría general debe darse cuenta, ante todo, de lo que los dos procesos tienen en común y de diverso: genus commune y differentia specifica.

Hay en uno y otro caso un juicio. Por tanto, no pueden faltar ni en uno ni en otro los dos elementos esenciales del juicio: materia e instrumento, es decir res iudicanda y res judicans, según formulas derivadas de la antigua res indicata, que adopte en mis recientes Lecciones sobre el proceso penal  para indicar el conjunto de personas y cosas, que forman la materia y el instrumento del proceso.

Ahora bien, juzgando a primera vista se impone la analogía material e instrumental entre las dos formas diversas y, por tanto, parece que la construcción de una teoría general no encuentre graves dificultades. Por lo que me concierne, pertenecen a esta visión de superficie dos estudios dedicados respectivamente al lado material y al lado instrumental de la teoría: el primero, en polémica con el penalista Paoli y con el civilista Invrea, sostiene que existe identidad de contenido entre el proceso civil y penal; el segundo, en contraste con un eminente escritor de la escuela penal positiva, Eugenio Florián, acentuaba, la identidad de la prueba civil y penal. En general, puede estimarse que la mayoría de los procesalistas se incline a una consideración optimista de la realización de la teoría general; un optimismo que, particularmente, se revela concibiendo esta realización desde luego, como una extensión de los principios fundamentales del derecho procesal civil al derecho del proceso penal.

Afortunadamente mis ideas en cuanto a la materia de los dos procesos no se redujeron a la tentativa de aplicar también al penal el concepto de la litis. Una diferencia esencial ya se nota en este punto entre el sistema y las instituciones, donde la distancia desde lo civil hasta lo penal bajo el aspecto del contenido empieza a perfilarse. Pero este punto de las instituciones esta todavía oscuro y confuso. Lo que entonces no logre fue la purificación del contenido meramente penal del proceso penal, es decir la distinción entre su contenido verdaderamente penal y el contenido civil, que se junta indivisiblemente a aquel. Es menester llegar a las lecciones sobre el proceso penal para encontrar, finalmente un poco de claridad a este propósito.

Lo que ahora se me aparece claro es que, sin duda, también el proceso penal como, por lo demás el civil, contiene una litis, cuyos sujetos son el inculpado y la parte lesionada; Pero aquí no esta su contenido propio, el cual no atañe al problema de la restitución que el delincuente debe a su victima, sino de la que debe a si mismo. in rerum natura este contenido meramente penal del proceso no existe; su aislamiento respecto del contenido civil constituye el alcance de una obra analítica, que puede parangonarse a una preparación anatómica del cuerpo animal; sin embargo, su existencia in Vitro es suficiente para reconocer la diferencia entre la naturaleza de los dos procesos: en efecto, el proceso penal contiene un elemento que no se encuentra analizando el proceso civil. Se diría, en términos químicos, que en lugar de un cuerpo sencillo, como el proceso civil, el penal es un cuerpo compuesto. Y, sin darse cuenta del oxigeno que contiene, no puede conocerse el aire.

Aquí no tengo la intención de proseguir la búsqueda hasta la precisa diferencia entre los dos procesos, sino, mas bien de invitar a proseguirla advirtiendo que el profundizar en ella constituye la primera y mas indispensable de las premisas de la teoría general mientras esta diferencia continué observándose superficialmente, la teoría general se basará sobre la arena; es necesario desarrollar toda la fuerza del contraste entre la propiedad y la libertad, o, todavía mas en el fondo, entre el haber y el ser, para descubrir bajo la arena la tierra firme que pueda sostener el edificio.

Cuando la diferencia funcional entre las dos especies del proceso sea definida en profundidad, naturalmente se mostraran bajo una nueva luz las diferencias de estructura, ya en cuanto a los elementos (estática procesa1), ya en cuanto a las relaciones (cinemática procesal), ya, por ultimo, en cuanto a los actos (mecánica procesal).

Es mi propósito, sin pretender enseñar nada a nadie, tan sólo ofrecer a quien tenga la intención de dedicarse a este alto trabajo, la contribución de algunas experiencias, cuyo interés puede ser el origen civilístico de mi cultura de jurista y particularmente de estudiosos del proceso. Un origen, sin embargo que no justifica la sospecha de mi paso a la cátedra del derecho y, después, del proceso penal por razones de oportunidad. Hubo, sin duda, oportunidades, que han favorecido esta mudanza; pero su razón eficiente fué tan sólo una antigua inclinación sino la profunda transformación, que ha infundido a mi espíritu la gracia de Dios. Y si el no haber sucedido a Chiovenda en su cátedra romana fuera, lo que no creo, la injusticia, a que alude mi amigo Alcalá Zamora en su último artículo aquí publicado, ninguna ocasión sería más significativa para enseñar la prudencia y la paciencia de juzgar, puesto que la pretendida injusticia se convirtió en la mayor fortuna de mi vida de jurista.

La fortuna estuvo, en cuanto a la teoría general del proceso, en hacerme ver que esta obra no podrá dignamente cumplirse hasta que la ciencia del proceso civil y la del proceso penal no hayan logrado el mismo nivel. La indiscutible inferioridad de la segunda frente a la primera no constituye solamente un daño para el proceso penal sino para el civil, a su vez, en cuanto impide las contribuciones que la teoría general necesita recibir no solamente de una sino de otra parte. Lo que un impetuoso penalista italiano llamó el pancivilisco no perjudica solamente a la ciencia penalista sino también la civilística en la misma medida. La situación del privilegio ocupada por la primera, si históricamente se explica con la ceguera de los hombres, que cuidan más el haber que el ser, no corresponde en primera línea a sus mismos intereses. Solamente una ilusión puede permitirnos creer que los penalistas necesitan la ayuda de los civilistas más que éstos la ayuda de aquellos. Ciertamente arraiga también sobre el terreno de la ciencia del derecho la mala semilla de la soberbia; pero la planta que nace de esta semilla se llama cizaña y no grano. De ser más modesta la ciencia del derecho civil, material o procesal, no puede más que ganar.

La primera experiencia que en mi vida de jurista, larga y vagabunda, me procuró a este respecto, se refiere más que a la teoría general del proceso, a la teoría general del acto jurídico, es decir, a la teoría general de la dinámica o, más exactamente todavía, de la mecánica del derecho. También en este sector los civilistas y os penalistas, trabajando unos y otros por su cuenta reprodujeron el escándalo de la torre de Babel. Los primeros, alemanes casi todos, dibujaron la figura del negocio jurídico y los segundos, italianos especialmente, la del delito sin advertir en lo más mínimo que hay entre estos dos conceptos el mismo parentesco que entre Abel y Caín; y no podría comprenderse ni Abel sin Caín, ni Caín sin Abel; ni los civilistas, entre otras cosas, sospecharon la ventaja, que pudieran procurar para conocer en su elemento ontológico el negocio, las investigaciones acerca de la acción y del evento criminal, ni os penalistas se dieron cuenta de la claridad que al concepto del delito podría aportar la teoría jurídica de la causa negotti es decir del fin del acto. Mi teoría general del delito, que fue y materialmente no podría dejar de ser acogida con poca buena voluntad por los unos y por los otros, no tuvo en realidad tanto el fin de enseñar a los cultivadores del derecho penal lo que es el delito

Cuanto el de abrir los ojos a los civilistas sobre la necesidad de conocer el delito para conocer el negocio, que se resuelve, más generalmente, en la necesidad, para saber lo que una cosa es, de ver lo que la misma no es. Y cuando, más tarde, me aventuré a delinear una teoría general del derecho, pude tener la medida de las contribuciones que el estudio del derecho penal aportó a este trabajo.

¿Es menester añadir que nada distinto puede acaecer en el campo del proceso civil ? Lo mismo que el delito y el negocio, así el proceso penal y el proceso civil son dos opuestos; y la filosofía enseña o debería enseñar que solamente los opuestos son iguales. Cualquier pretensión de superioridad o de autosuficiencia de la ciencia procesal civil es injustificada e injustificable. Por tanto, mi orgullo de jusprocesalista civil, cuando me acerqué al estudio serio del proceso penal, debía sufrir y sufrió muchas y dolorosas humillaciones. Quien ponga atención en el contenido de los tres volúmenes, hasta ahora publicados, de mis Lecciones sobre el proceso penal, podrá notar la distancia que las separa de mis primeros estudios comparativos de los tipos de proceso: entonces el estudioso de la ciencia procesal civil se limitaba a mirar el campo opuesto parándose sobre su terreno; ahora, sin olvidar lo que pudo ver de su parte, pasó al otro campo y considera el proceso civil con ojos de penalista como consideró con mirada de civilista el proceso penal.

Después de lo cual, espero que nadie pueda equivocarse acerca de la posición metodológica que me permito aconsejar.

Aparte el modo de concebir las diferencias entre las dos especies del derecho y del proceso, penal o civil, la diferencia a las mismas se hizo aquí en vista de un fin no tanto diverso cuanto opuesto al de los penalistas cuando acogieron hostilmente mis primeras producciones comparativas. Una cosa es advertir las diferencias, y otra es afirmar la incomparabilidad de lo civil y de lo penal. El magnifico aislamiento no es una posición sostenible ni por los penalistas ni por ninguno que cultive cualquiera otra ciencia, dentro o fuera del derecho. No hay trabajador, que no necesite del trabajo de los demás, en este mundo.

No contra la comparación, sino contra el mimetismo civilístico, los estudios del derecho y especialmente del proceso penal pueden y deben resistir; pero la amonestación se dirige más que a los otros a ellos mismos. Se encuentran ciertamente en la teoría civilística del proceso, cuya elaboración está mucho más adelantada que la del proceso penal, una cantidad de conceptos que parecen adaptarse también al penal; y aprovecharse del trabajo ya cumplido es, sin duda, una comodidad tentadora. Este es el peligro para la ciencia del proceso penal así como para la teoría general del proceso y, por lo tanto, también para la ciencia del proceso civil, que no necesita de la comparación menos que su hermana. Yo no dudo de que las incautas aplicaciones al proceso penal, que se han hecho hasta ahora, de los conceptos de parte, de acción, de jurisdicción, de ejecución y de muchos otros, tal como fueron moldeados por los civilistas, acaben por perjudicar el desarrollo de ambas ciencias gemelas. Se acreditó de esta manera una ilusión o, más crudamente, una falsificación de teoría general atribuyendo a la civilística credenciales de representante de esta teoría, que ni los civilistas ni los penalistas tienen autoridad para firmar.

La conclusión de estas reflexiones es que una teoría general del proceso no podrá construirse más que con la colaboración perfectamente paritaria de los trabajadores de los dos campos y, por tanto, con la renuncia de la ciencia procesal civil a cualquier derecho de primogenitura. Dejando las razones, poco honorables para la humanidad, de su adelanto frente a la hermana, la mayoridad determina obligaciones más que derechos hacia la juventud; y la primera obligación de los civilistas a propósito de teoria general es la de la revisión de sus dogmas para adaptarlos a comprender un dato, del cual tan sólo una mitad y no la más importante, se contiene dentro de las fronteras del proceso civil.