Modernidad, moderno y modernización EN EL DERECHO

 Modernidad, moderno y modernización EN EL DERECHO

“Los usos indiscriminados de los términos no es problema siempre y cuando quede claro el contenido que cabe a cada uno de ellos.”

A.- Modernidad. Concepción histórica y jurídica

“Entre los filósofos europeos se entiende por modernidad la caracterización de una época en la medida en que ésta representaría un modelo de civilización con pretensiones universales. La época a la que se alude es, naturalmente, la Edad Moderna, y se sobreentiende por tanto que la sociedad contemporánea sigue viviendo, de un modo o de otro, dentro de dicho modelo de civilización. El modelo estaría animado por el predominio de la racionalidad -de la racionalidad humana, “sujetiva”- en todos los ámbitos del conocimiento y de la realidad: el único saber admisible es el científico, el orden social se instaura por decisión de los individuos libres e iguales, el orden político obtiene su legitimidad de la soberanía popular, el orden económico reposa sobre el valor del trabajo y la rentabilidad productiva, el orden jurídico sólo reconoce leyes justificables racionalmente, el arte se rige por cánones “subjetivos” (es decir, determinados por la percepción estética del hombre), y, en todos los casos, el dominio de la racionalidad se ejerce por medio de la aplicación práctica de los conocimientos científicos, vale decir, por el desarrollo tecnológico. Es la sociedad humana la que se apodera así de su entorno, confiando en ejercer el control sobre el mundo natural y en crear una civilización de bienestar para todos los hombres.”[1]

            Podría decirse, también, que la “La modernidad según la tradición crítica nacida de las Luces no exige un espacio histórico particular, sino una actitud mental.”[2] Es un espacio mental, una condición o disposición mental, pero también una forma de organización.  “Para Max Weber, la modernidad consiste en una mentalidad y en una forma de organización social, que se ordena racionalmente de acuerdo con fines y que da lugar a “homogeneidades, regularidades y continuidades”.”[3] El abandono de la Edad Media y sus concepciones organizativas, sus estructuras mentales y jurídicas.

Parece que la historia moderna ha de empezar al final de la Edad Media, y termina, históricamente hablando, con la Revolución Francesa, sin embargo su influencia va más allá de un perímetro temporal, porque la enmarcación temporal de la modernidad es tan sólo referencial,.[4] puesto que hay que aclarar que al hablar de modernidad no lo hacemos sólo de acuerdo a un tiempo y espacio, es decir desde una tratativa histórica, sino además a cierto tipo de pensamiento y a la extensión de ese pensamiento nacido en la modernidad. Sin embargo, hay otro detalle, el hecho de que América no tiene esa clasificación histórica, no hemos tenido una modernidad así a secas, sino que hemos vivido de los rezagos de la modernidad europea, es decir que “Hay un detalle elemental, pero no sé si olvidado en muchos discursos, y es que lo que llamamos Modernidad no se identifica sin más con todo empeño “revolucionario” o de transformación del mundo, sino sólo con la revolución europea o primer mundista. Y una característica fundamental de esas revoluciones europeas (desde la revolución francesa hasta mayo del 68), han sido sus escatologismos, sus promesas de felicidad paradisíaca, y su falta de respeto a los medios.”[5]

Luego de dicho lo anterior empezaremos diciendo que en la Edad Media, la relación entre el hombre y sí mismo era suministrada a través del factor relacionante, divino: Dios. La subjetividad parafraseada en la voluntad divina, el hermetismo humano transmutado en obediencia silenciosa e irreflexiva, la auto percepción eliminada, exiliado cualquier esbozo conceptual de libertad, la capacidad reflexiva entornillada en realidades metafísicas, etc. Este fenómeno cambia sustancialmente con la modernidad, y es allí que el hombre entra en relación consigo mismo, piensa en lo que es y en lo que puede hacer, piensa en su facultad de creación, y más aún, piensa que él puede crear su propio destino. La libertad de acción sobresale como consecuencia de esta nueva visión, así “parafraseando a Hegel, podríamos decir que la modernidad es un tiempo en el que el sujeto entra en relación consigo mismo, un tiempo en el que el hombre se aprehende como sujeto y consecuentemente toma conciencia contradictoria de sí mismo como sujeto y como objeto. Esta auto percepción del sujeto como sujeto lleva a la exaltación de la libertad y de la capacidad de reflexión: la subjetividad ha sido reivindicada.”[6] El hombre, entonces, ha aprendido que puede, y que mañana será mejor. La nueva cosmovisión del mundo está echada a los vientos de los que quieran acogerla, y el resto tendrá que subsumirse de evitar el nuevo furor, la nueva exaltación, que hace al hombre reivindicarse a sí mismo. El hombre ha revuelto las concepciones por la que se conducía y se convierte en un fiscalizador, en un inspector de sus propios actos y la validez de los mismos; no habrá más intervalo para su accionar, no se inhibirá más de ejercer su capacidad crítica, que vorazmente intenta atrapar todos los conocimientos dentro de una lógica racional. Es la eclosión del pensamiento moderno, que produce agitación en la mente humana, que hace vital, para la existencia, el uso del conspicuo razonamiento crítico, que hace al hombre, como individualidad, afirmarse sobre lo colectivo; porque el fenómeno sustancial del nuevo pensamiento tiene aversión al proceso de conocimiento y existencia anterior. Es la reacción del mundo, que eslogando el concepto de “la modernidad, va a generar un derecho a la crítica intensamente vivido, una afirmación de lo personal frente a lo colectivo, una aplicación de controles racionales a todo acto humano, una convicción de que el proceso social puede ser conducido y orientado con arreglo a fines, una fe en el poder de la razón individual como instrumento de progreso. La exaltación de lo individual y de lo subjetivo frente a toda finalidad impuesta desde fuera del individuo llevará a plantear esos fines como resultado de convenciones libremente adoptadas, como expresiones de un contrato social.”[7] Un nuevo elemento en la organización de las relaciones sociales, sustraída de la voluntad de los propios individuos que conforman la sociedad, incitando abiertamente la eclipsación de la anterior organización social teológica, jerárquica que considera ahora como un atropello a la voluntad individual del hombre, en nombre de la cual se levanta y con la cual derroca el anterior sistema de poder cerrado y excluyente.

“Así pues, frente a la sociedad tradicional que no anticipa el futuro y en la que la idea de progreso juega un papel muy poco destacado, la modernidad se instaura como el ambiente dentro del cual la acción social se dirige hacia ciertos objetivos (...), particularmente hacia el incremento económico a través de la aplicación de la técnica moderna a la producción, pero también hacia otros objetivos relacionados con la tecnificación y racionalización de la administración social”[8]

Ha ganado la subjetividad del hombre y la tecnificación racional del orden jurídico. El modelo enervante, adormecedor, que proponía la sociedad tradicional, pletórico de fenómenos sociales restrictivos de la creatividad humana ha sido, por el pensamiento moderno, superado, incluso la nueva administración social ha cambiado ante la nueva propuesta modernizante.

En términos de economía hay también todo un cambio en las estructuras laborales, en el uso de elementos e instrumentos modernos, en el afán por superar las limitaciones que la naturaleza impone, y en la planificación y proyección hacia el futuro. Como se sabe  la economía anterior que era dirigida según administración de los señores y designio de la divinidad, se ha erosionado, no sólo por el pensamiento moderno, sino por la necesidad de los productores de adoptar nuevas formas que logran elevar el sistema de producción y de organización económica. En síntesis se puede anotar que “Económicamente hablando, la modernidad se caracteriza por un cambio en la organización del trabajo y en el espíritu de producción: uso de máquinas, incremento de la productividad, deseo de dominar la naturaleza, organización racional y previsión del futuro.”[9] El hombre, en la modernidad, ha apreciado su capacidad de producción y volcándola a la praxis, inventa, construye máquinas que incrementen la productividad, que le permitan no someterse a la tiranía de la naturaleza, sino que, mediante la técnica, atacaren esas imposiciones contrarías al desarrollo productivo de los hombres. La técnica, que es simplemente transformación de la naturaleza, de parte de ella, para adaptarla a las necesidades humanas, es usada con enérgica convicción. Visto ya desde este enfoque económico, la modernidad aparece y se expresa, políticamente, a través de la sociedad de mercado, puesto que está conformada por ingredientes racionales, liberalismo e individualismo.[10]

A diferencia del régimen anterior, que presuponía una ficticia protección por el bien de todos dada por la divinidad, la modernidad plantea que es más bien a través de la maximización de los bienes individuales como se lograría el bien de todos, y ninguna referencia exterior aceptada; lo que se pretende es lograr el bien objetivo, real, conciliando los intereses socialmente compatibles. Esta compatibilización fundamentará su existir, basada en la confianza en la razón humana, por la cual todo debe someterse a análisis racional, que dará veracidad y validez a los actos humanos. Hay en esta mentalidad una fuerte convicción de que todo hombre es suficientemente racional para controlar su propio destino[11]. Entonces la modernidad, aún con todas sus variantes, se muestra como un gran fenómeno de renovación y crítica social: crítica racional, individualizada y permanente.[12] Y se expresa políticamente a través de la filosofía de la Ilustración, y económicamente, a través de la sociedad de mercado.

En un orden social así, era necesario que el Derecho, con el fin de universalización y eliminación de particularismos tradicionales, fuera un organismo emanado de la capacidad coercitiva del Estado central, encargado de que cualquier actividad y/o conducta no racional fuera suprimida. Cualquier acto irracional sería considerado ilegítimo, ilegal, o antisocial, y –según la concepción del pensamiento jurídico moderno del Derecho- sólo perturbarían el funcionamiento orgánico, racional de los intereses individuales. El Derecho se estaría encargando, además, de asegurar la libertad individual de acción, puesto que intervendría frente a cualquier acto de perturbación creadas entre los individuos, o entre los individuos y el Estado. Para esto, era necesario la predictibilidad del Derecho, “el Derecho debe ser predictible a fin de que no origine opacidades en la actividad racional de los individuos, por eso debe tener un carácter genérico y sistemático, es decir, constituir un orden cerrado, sin lagunas, de aplicación uniforme.”[13]. De acuerdo a todo esto el Derecho habría estado conformándose por leyes y mandatos de la autoridad, eminentemente racional y coherente en esta. Hay entonces la seguridad de que, en este periodo, “paulatinamente se va sustituyendo el concepto de Derecho como un conjunto de leyes aisladas que son vistas simplemente como “mandatos“ de la autoridad o como la expresión de un orden sobrenatural, por un sistema normativo que se apoya en su coherencia interna.”[14]

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No hay que olvidar que la modernidad como tal es un producto europeo, se produce, como sabemos en el mundo occidental del viejo mundo, no llega a plasmarse exactamente aquí, sin embargo, puede decirse que esta influencia fue tomada en el Perú al promediar el siglo XIX, “Los tiempos modernos en el Perú tuvieron su inicio al promediar el siglo XIX, momento clave de su historia, porque por primera vez se intenta encaminar la sociedad hacia ciertos fines y objetivos. Tal pretensión no fue llevada a la práctica sin previamente internalizar una racionalidad basada en un principio que desde la tradición de Frankfurt conocemos como razón instrumental -que define lo racional como lo útil. Una razón además con pretensiones de exactitud y que tiene animadversión por lo que considera desorden;”[15]. Hay que anotar además el hecho de que los primeros rasgos de la modernidad nos vienen desde ese encontronazo entre esas dos culturas: la Española y la Americana; por eso se puede decir que “no sólo fuimos objeto de conquista, sino que por ese acto se nos incorporó a la modernidad occidental; primero, a través del proceso emancipador y luego, mediante los distintos regímenes que dirigieron los destinos de nuestros pueblos.”[16]

La modernidad se presenta como un movimiento arrollador del pensamiento crítico, por la cual se hizo una gran exaltación del individuo, y se efectivizó la rebelión contra los formalismos, academicismos y tradicionalismos. Es más, con la modernidad llega la exaltación de la creatividad, la subjetividad, la pasión por lo novedoso. Pero esta modernidad proviene innegablemente del discurso filosófico propuesto en occidente; la modernidad es algo que concierne a las tripas de occidente, clara e unívocamente a occidente europeo[17]. Y por este discurso crítico de la modernidad se echó por tierra todo el aparato ideológico de aquellos lenguajes jurídicos totalizantes, de las visiones religiosas del mundo, de las construcciones filosóficas basadas en una concepción abstracta del hombre y de las cosas, además se atacó a todas las instituciones en que las anteriores teorías se habían cimentado.[18] Los discursos de legitimación habrían cambiado.

La introducción de la modernidad en América Latina tiene que ver con dos procesos de orden social y jurídico. La primera fue a través de la Colonia y la actuación jurídica que tuvo que desempeñar España, para con sus colonias, lo que desembocó en aquella estructura normativa denominada Derecho Indiano, que como sabemos fue el ordenamiento jurídico por el cual se rigieron durante la Colonia. El otro proceso es aquel formado bajo la influencia de la Independencia, dicho en términos más específicos se puede escribir que “en América Latina se suceden dos encuentros con la modernidad jurídica ambos de raíces romano-germánicas. El primero; tiene que ver con la responsabilidad que España asumió en América, así como el desarrollo de su propia racionalidad gestada en los siglos XII al XVII al interior de la cultura occidental, que le permitieron forjar desde el siglo XVI lo que se conoce como el Derecho Indiano. El segundo encuentro sucederá durante el proceso independentista y formación de las nuevas Repúblicas en el siglo XIX, exteriorizándose en la incorporación de instituciones de Derecho Publico y Privado Anglofrancesas.”[19]. El Derecho Anglofrancés se incorpora por medio de principios constitucionales y normas de Derecho privado, y se consolida la Dogmática jurídica y, a consecuencia de esto, el positivismo jurídico.

Es más, la modernidad en el proceso latinoamericano surge de la articulación de dos corrientes, la Ibérica y la Anglofrancesa, con el discurso de la racionalidad, en términos culturales y jurídicos. Esta articulación tiene que producirse necesariamente frente a la imposibilidad de alguna de estas corrientes de convertirse en hegemónica, esto fue forjando una realidad conflictiva entre Institucionalidad-Derecho y Realidad Social[20]

Surge un fenómeno importante en el proceso de modernidad en Latinoamerica. Las sociedades que estaban emergiendo, gracias a esta influencia de la modernidad, no pueden captar perfectamente -o al menos en el sentido más noble- el mensaje del liberalismo decimonónico, y esta libertad de poder produjo el surgimiento de regímenes autoritarios, dictaduras, caudillismos y oligarquías, que como sabemos imperaron una buena temporada en el ambiente latinoamericano,[21] y que aún quedan -parece mínimamente- como regímenes mentales de organización de la sociedad.

Por otro lado, ya en tiempos más actuales, los intelectuales neoliberales, visto el proceso de modernidad hispánica en que estábamos imbuidos, comienzan a cuestionar ese legado hispánico. Se plantean la tesis de que la instauración de la modernidad en Latinoamérica había sido bloqueada por la intervención del Estado en la economía y la anulación de las capacidades de los hombres u individuos, que eran los fundamentos principales (el individualismo) con las cuales en occidente se había desarrollado la economía y la política.[22] Así que era necesario afrontar el problema. ¿porqué la modernidad no funcionaba en Latinoamérica? Lo que sería necesario y urgente resolver sería la forma cómo abordar la modernidad, y cómo resolver el problema crucial de haber articulado, antaño, en forma imperfecta esa modernidad desde el siglo XVI[23]. Este el problema fundamental en la actualidad, “Lejos de caer en divagaciones esquemáticas de lo singular, lo concreto, lo vulgar, partimos de la firme convicción de que el Derecho no puede estar al margen de una preocupación central: el proyecto de modernidad y su aplicación en el Perú. Los debates actuales tienen como trasfondo la aplicación o no aplicación, el abandono o la reformulación, del proyecto de modernidad occidental en todos los campos.”. Hay, además, en nuestro complejo tiempo, la necesidad jurídica de reformular esta inquietud sobre el proyecto de modernidad.

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Hay que aclarar también qué significa la época moderna hoy; es decir qué se ha venido entendiendo actualmente por época moderna. Parece que se ha identificado a la época moderna con el hoy, el ahora. Dicho en términos más exactos, “en principio, la época moderna es la época de hoy -el adjetivo moderno viene del latín modus hodiernus que no significa otra cosa que el modo de hoy- pero el hoy se desplaza en el tiempo, corre hacia adelante momento a momento, día a día; y de esta forma no termina nunca. Por tanto, en ese sentido, no cabe hablar de nada posterior a lo moderno, no cabe hablar de postmodernidad.”[24] Por eso cuando hablamos de época moderna, debemos tener en cuenta que estamos refiriéndonos a una particularidad social, es decir no estamos hablando solamente de tiempo, sino de perspectiva mental, es decir que “...cuando hablamos académicamente de época moderna o de modernidad no nos estamos refiriendo a un hoy que reactualiza su existencia día a día sino a un conjunto de valores, formas sociales de producción, técnicas, cuerpos de conocimiento, formas de organización y demás elementos que integran una cosmovisión y que se encuentran asociados a la vida de ciertos grupos humanos en determinada época histórica.”[25]

Por otro lado, la modernidad al plantearse como una afirmación del hombre y de lo humano impulsa a la participación de todos en la construcción de nuestro entorno, de acuerdo a esto el mundo será el resultado de lo que nosotros hagamos de él, y es así que el hombre tiene que aceptar su responsabilidad en esta construcción, asumiendo plenamente su condición de ser humano.[26] Ya no puede ser pasivo ante el dinamismo social, ante la ebullición de la construcción social, sino que ha de buscar conquistar el mundo, y ponerlo, mediante la técnica y la ciencia, a sus pies, a su servicio. “Es de esta nueva actitud prometeica que surgirán los grandes descubrimientos geográficos del siglo XVI, los cada vez más espectaculares avances de la ciencia, el desarrollo de la industria, la participación ciudadana en la vida política. Parafraseando a Hegel podríamos decir que la modernidad es el tiempo en que el hombre entra en relación consigo mismo, se descubre a sí mismo en cuanto hombre, comprueba sus enormes posibilidades y se complace con este descubrimiento que lo dinamiza.”[27] Ha de nacer así la sociedad moderna, que no es más que un nuevo tipo de organización social, donde el individuo está en la cúspide, activamente, creativamente, dispuesto a conquistar el mundo y a transformarlo, a desencadenar su libertad creativa, a hacer al hombre su propio creador de fines y ya no vivir de acuerdo a los fines y finalidades impuestas por la autoridad divina, por Dios, ni de someterse a la tradición, ni de repetir mecánicamente los rituales, sino de liberarse precisamente de todo acto no nacido de la razón propia, de la autopercepción del mundo. El hombre va a intentar inventar la vida y la sociedad en la que desea vivir. Las pautas de vida no han de ser sacadas de un libro, o de la naturaleza, a la cual debemos someter nuestras conductas de vida, sino que el ritmo de la vida debe ser el que el hombre decida que sea, el que el hombre imponga. Y por eso ha de juzgar todo con la razón crítica, intentando afirmarse frente a las fuerzas naturales y de ganar su individualidad, orientado a tener el derecho y privilegio de reivindicar lo nuevo frente a lo pasado. El arma para todo es la razón crítica. De esta forma “Esa razón crítica se convierte en un ácido corrosivo que somete a prueba todas las tradiciones, todas las costumbres; ya no hay que hacer las cosas porque así siempre se han hecho sino preguntarse racionalmente sobre cuál es la mejor manera de hacerlas.”[28]

1) La Agonía de la Tradición y la nueva constitución racional del derecho

“Desde la modernidad las cosas no se aceptan porque son tradicionales sino porque, examinadas a la luz de nuestro interés, son ventajosas.”

Nietzsche da un primer lúcido esbozo de lo que es la tradición y escribe: “¿Qué es la tradición? Una autoridad superior, a la cual se obedece, no porque mande cosas útiles, sino porque manda."[29]

Por Tradición se entiende aquella transmisión de regímenes e instituciones del pasado, o la comunicación de creencias, doctrinas, costumbres, hechos, noticias de generación en generación. Este hecho, este traspaso del poder, de cierta organización social, fundada en la tradición, en el haberse hecho así siempre, es lo que negó rotundamente la modernidad. No podría ser ya más el motivo y argumento con que el hombre se entornillara en el poder. No podía la tradición pesar más que la individualidad humana y su capacidad para ser el eje de todo, e inspirado en el principio de la igualdad el hombre habría de degollar a cualquier planteamiento tradicional que intentara sobreponerse sobre su hegemonía política. Esta negación de la tradición supuso negar la continuidad de cierta memoria colectiva con que se dirigían los hombres, así podemos decir que “desde el s. XVIII, el discurso de la modernidad negó a la memoria, que en este caso no es sino otro nombre para la Tradición”[30]

En el discurso de la modernidad la tradición como norma o ley habría de caer. La razón no podía compatibilizar con fenómenos internamente incoherentes, como lo era la tradición; “Como es obvio, la costumbre cae en desgracia debido a su diversidad y a su falta de coherencia: no es el resultado de la razón (como lo es la ley) sino de la historia, por lo que no puede ser aceptable; y cuando no hay más remedio que reconocer su fuerza imperativa, debe quedar subordinada a la ley.”[31] La máxima autoridad sería la razón, que no podía tolerar elementos sustancialmente desprovistos de racionalidad, así que sometió a la tradición a análisis, y por supuesto la destruyó, o específicamente hablando, le quitó poder político y jurídico, porque la tradición siguió existiendo, pero su fuerza coercitiva, aceptada y respaldada por la autoridad y la sociedad toda, ya no. El ataque de la modernidad a la tradición estaba enfocada más bien con ese intento de la modernidad de destruir, o dejar de lado en la organización social, política y jurídica, todo aquello que estuviera revestido de cierto contenido metafísico, divino, histórico, es decir de cierta secuencia irreflexiva, y meramente repetitiva; es en este sentido que se puede decir que “el discurso filosófico de la modernidad insurgió contra la proclamación de la Tradición como norma, ley o Torah, logos evangélicos, contra la Tradición inscrita en la herencia de la comunidad cristiana, en una palabra, contra todo recurso a la trascendencia más o menos histórica, más o menos abstracta.”[32]. No obstante la crítica corrosiva de la tradición que hace la modernidad plantea un problema profundo, ¿dónde quedaría la herencia histórica? Esta herencia no puede ser borrada de antemano, tan fácil, ligera y rápidamente, no al menos en el inconsciente colectivo de los seres humanos; es más, la historia tiene que ver con la lengua, porque fue a través de la historia y la tradición que la lengua se sedimentó como institución, en varios planos temporales, que no son más que el producto de la experiencia colectiva. De modo que de negarse la trascendencia que tuvo la tradición, el fundamento histórico, en la formación de la lengua, la comunicación que ésta última permite y promueve sería incomprensible, porqué fue precisamente a través de la tradición que la lengua fue codificada.[33]

Por otro lado, la tradición no tenía la fuerza suficiente para evitar prácticas sociopolíticas, religiosas y económicas que fueran requerimientos del poder. Además, la afluencia y realización de cierta incorporación de estructuras racionales subyacentes en ciertas tradiciones, determinadas por nuestra identidad ha hecho que se constituyan valores heredados y valores de la modernidad, que han determinado, de cierto modo, una integración entre modernidad y tradición, es decir que “las sociedades latinoamericanas, habrían incorporado institucionalmente estructuras racionales subyacentes en éstas tradiciones, determinando que nuestra identidad se constituya no sólo por valores heredados que determinan la tradición, sino por aquellos en los que nos involucró la modernidad; con lo que tradición y modernidad terminan siendo parte de un mismo proceso de articulación”[34]

Hay, además, la necesidad de -ante la imposibilidad de cambiar nuestro pasado- intentar verlo críticamente (como lo quería la modernidad) para poder escoger indistintamente en las tradiciones, o herencia cultural, aquello que deseamos libre y reflexivamente proseguir.[35]

De lo que se trata en la modernidad es de la deslegitimación de la autoridad de los padres[36], las tradiciones. El sentido con que se dirigían las conductas humanas va a sufrir un cambio, el futuro determinado por un pasado poderoso, que no aceptaba dudas, que se validaba en la temporalidad de las cosas habría de acabar. El pasado ya no sería más el que por un proceso temporal justificara una acción, el bien no sería determinado porque habían durado en el tiempo, porque el tiempo las había convertido en tradición, sino por el sometimiento a la razón, que desmistificaba a la tradición y su anteriormente incólume poderío; la tradición ya no sería, como en la antigüedad, sinónimo de bien.

Por último habría que anotar el significado que le da Luis Diez Picazo a la Tradición, que las enfoca como elementos en los que el “origen” no tiene fecha cierta y clara en la historia, pero que han pasado de generación en generación a normar las conductas, “Pienso que el simple paso de una generación transforma las normas en tradiciones. En definitiva, una tradición jurídica existe siempre que se ha perdido el rastro del originario designio que guió la puesta en vigor de una norma o cuando, por lo menos, no se tiene ya una clara conciencia de él”[37], ¿Cuales han de ser estar normas que podríamos llamar, entonces tradicionales, es decir que se las acepta sin criterio crítico, sin conocimiento de sus orígenes, válidas tan sólo por su duración y permanencia en el tiempo?

Se puede notar que un elemento tradicional, es el que se da en el espacio de las instituciones jurídicas, como por ejemplo el Poder Judicial. Es menester que allí la forma de trabajar, el método administrativo y jurisdiccional, jurídico, tiene su base de conocimiento en la tradición, en el así se hacía antes; es decir se aprende de los moldes anteriores de método y trabajo jurisdiccional. En el Poder Judicial la tradición en los criterios y métodos de ejecución, práctica del Derecho, se puede observar en las sentencias, que se vienen haciendo con el modelo, o antecedentes de las resoluciones anteriores, a pesar de que la Reforma ha planteado su reformulación.

2) La Religión en la Inquisición y el sentido moderno de objetivización del derecho

“...en sus orígenes [la religión] aparece como una técnica no científica destinada a mejorar las condiciones de vida o, en el límite, a consolarnos frente a él”[38], “Dios, si existe ‘no importa” No importa, es decir no tiene nada que ver con la ‘realidad’”[39].

Modernidad, religión, madurez mental, etc, son algunos términos que podrían identificar el problema en debate. La modernidad, había planteado este debate, y negando la hegemonía del poder divino sobre el humano, se yergue, con la razón, a intentar nuevos métodos de vida. Pero en si “¿Qué ha sido la Modernidad? ¿qué es la modernidad, en su punto esencial? No creo que haya mejor definición de la que nos propone el filósofo Inmanuel Kant, en su escrito del 1784, “Was ist Aufklärung?: La modernidad –o sea la Ilustración- es la “salida del hombre de un estado de menor edad” intelectual o sea de una condición en la que él no sabía utilizar los recursos de su propio intelecto, solo, con sus propias capacidades; al contrario, necesitaba de la tutela de los demás, de unas “guías”.”[40] Esas guías habían sido las iglesias, el poder divino, Dios; todo aquello que apuntalaba su poder en argumentos divinos. Las guías eran, entonces, las iglesias, y el hombre, antes de la modernidad estaba atado a este paternalismo, a esta menor edad; por eso la modernidad significó esa salida de la condición de sujeción hacia las iglesias.[41] Esto tiene una repercusión crucial en el pensamiento jurídico, como veremos luego.

Conviene recordar que la modernidad, apareció justamente para negar aquellos fundamentos religiosos, divinos, que determinaban, de una vez para todas el orden -legítimado- social de las cosas, y lo peor, el orden político y jurídico. Es este combate, férreo, mordaz e implacable que hace de la modernidad una transformación. El poder que manaba de manos divinas, ya no tendría que estar más que en manos del propio individuo, enfrentado a sus circunstancias, y con la capacidad para crear un mundo. 

Al respecto, como fundamento del pensamiento moderno, se puede considerar a Sigmud Freud como uno de los que aportó a la desmistificación del tema religioso. Este autor, padre del psicoanálisis, se interesó en la búsqueda de lo sedimentado en la mente humana, más allá de lo conocido, más allá de la conciencia, y es mediante el psicoanálisis como intenta restablecer las condiciones de discursos verídicos, de sacar a la luz aquello  que la conciencia trata de esconder.[42] Sigmud Freud le da a la religión la definición de neurosis obsesiva.

Es la modernidad quién se encarga de plantar las murallas que permitan la crítica a la religión. La corrosiva posición respecto de la religión de Freud, es integrada dentro del planteamiento de la modernidad, así se escribe que “la crítica de la religión proclamada por el psicoanálisis se inscribe de lleno en los propósitos del discurso filosófico de la modernidad. Sigmund Freud además de darle la dimensión de desviación del deseo o de la ilusión, también define a la religión en términos de neurosis obsesiva, máxime cuando las creencias se expresan en minuciosos actos de observancia y complicados rituales con carácter repetitivo.”[43]

Fue Sigmud Freud, en el discurso moderno, el portavoz más radical y acucioso de la religión.[44] Este autor cree que una de las dimensiones de la religiosidad es la ilusión, que es deseo, delirio, que se desvía de la realidad. Freud, en sus investigaciones, ha descubierto tres grandes etapas en la formación de sistemas del pensamiento: el animismo o mitológicas, las religiosas, y la ciencia.[45] Respecto a la etapa religiosa, opina que esta proviene del “desplazamiento de la omnipotencia de las ideas hacia un estado de objetivazión que comprende la fijación en los padres hasta alcanzar la madurez genital, exigida por la realidad”, explica Henrique Urbano[46]. Esto significa que el hombre ha trasladado ese sentimiento de omnipotencia de las ideas, que hace objetivas, o sea, que toma como realidades, fundando esta objetivación en su deseo. El hombre necesita, además, o desea ser protegido, por ese sentimiento adquirido de la relación paternal, y ve en la religión la continuidad del paternalismo.

Pero Freud va un poco más allá, relaciona, por ejemplo el Sentimiento de Culpa con la Religión. ¿por qué? Difícil explicarlo. Pero parece que él saca estas impresiones al estudiar el Complejo de Edipo. Esto significaría que el sentimiento de culpa proviene de una relación afectiva, esa relación entre padre e hijo, esa relación que supone reciprocidad y/o sentimiento de deber para con el padre. Apartándonos un poco de esta conjeturación, hemos de decir, que a nuestro parecer, es la religión, efectivamente, un fenómeno que lleva implícito el sentimiento de culpa. Hay en todas sus categorías de relación con ella, imbuido ese sentimiento de culpa, por el cual se dirigen las conductas. Por ejemplo, nosotros, al aceptar una relación de hijos de Dios, estamos aceptando a la vez una relación de deber, reciprocidad y obediencia. El no acatar, por otro ejemplo, las normas de la religión suponía, antes de la modernidad, una grave falta, lo que hacía aflorar el sentimiento de culpa. Sentimiento de culpa significa tener la convicción de que debemos algo; y la religión nos impone, precisamente, ese concepto: el deber algo, el deber algo a alguien, a Dios. Este deber algo proviene de esa relación Padre-Hijo. Y por medio de la religión se plantea el intento de solucionar el problema afectivo. La religión se vuelve así en la expresión de la reconciliación que el sentimiento de culpa exige[47]. Ese sentimiento de reconciliación que tiene el hombre, para con su padre, expresado en Dios, por medio de la religión, se hace extensivo en el cristianismo. Este sentimiento de religiosidad habría de estar en el hombre siempre, por su deseo constante de ser niño, así “la práctica psicoanalítica reduce las creencias y prácticas religiosas a mecanismos psíquicos. El simbolismo transcendental a que da cabida la neurosis individual o universal es simple y llanamente una estrategia del deseo. El hombre está condenado a ser para siempre niño, decía Freud, martirizado por la nostalgia, la morriña y la melancolía, llorando la muerte del padre y, a través de la religión, consolándose por ella. El retorno de ese gesto primordial de sacrificio es por excelencia la emergencia del arcaico de que son parte esencialísima  los  gestos rituales” [48]

Hay que mencionar además la importancia que tuviera la religión en la antigüedad, en la organización social y en los procesos jurídicos de legitimación, por ejemplo, “el derecho de propiedad no fue, en principio, garantizado por las leyes, sino por la religión” [49] y es que en “la mayor parte de las sociedades primitivas, el derecho de propiedad fue establecido por la religión” [50]

Como se sabe en la antigüedad ley y religión estaban íntimamente ligados. “Al principio, entre los griegos y los romanos, como entre los indios, la ley formó parte de la religión. Los antiguos códigos de las ciudades eran un conjunto de ritos, de prescripciones litúrgicas, de oraciones, al mismo tiempo que de disposiciones legislativas” [51]

Podemos además decir que “durante muchas generaciones, las leyes no estuvieron escritas; se transmitieron de padres a hijos, con la creencia y la fórmula de la oración”[52], además no había un solo acto de la vida pública en que no se hiciese intervenir a los dioses”[53], e incluso la justicia estaba ligada a esta cosmovisión teológica, puesto que “en Roma, como en Atenas, sólo se dictaba justicia los días que la religión indicaba como favorables”[54]. El Derecho y la religión tenían que ser compatibles y no existían la una sin la otra, así “En Roma era una verdad reconocida que no se podía ser buen pontífice si se desconocía el derecho, y, recíprocamente, que no se podía conocer el derecho si se ignoraba la religión”.[55]

En los antiguos primitivos las decisiones de los jueces no tenían que ser motivados, justificados, por ser de carácter divino, mágico, es decir que “en los pueblos primitivos…, el juez, en virtud de una concepción mágica del mundo, es una especie de oráculo que está en comunicación directa con la divinidad. El juez se halla investido de un poder mágico o sacerdotal, de carácter religioso o casi religioso y no tiene, por ello, por qué explicar las razones de la decisión que pronuncia”[56].  Como veremos todo fue negado por el pensamiento de la modernidad y tuvo que cambiar.

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La religión en el pensamiento medieval había hecho circular la idea de que al hombre le esperaba la Ciudad de Dios, que era el reino divino de Dios prometeico e ideal. Esta concepción, que enarboló tanto San Agustín, propone como modelo de ser humano medieval a Job, que es un personaje bíblico, que según lo relatado en la Biblia, soporta todas las desgracias con resignación porque sabe que luego de esas duras pruebas que Dios le había mandado, en la otra vida, no terrenal, iba a recibir un gran premio, tendría el cielo ganado. Por el contrario la modernidad no cree en la resignación del hombre frente a su existencia, “la modernidad, en cambio, plantea que el hombre puede realizar parte de su humanidad ya en este mundo, que el hombre no vive solamente para sufrir, que no ha sido puesto por Dios en la Tierra sólo para ser sometido a una suerte de examen a fin de ganar un premio en el otro mundo. El hombre puede también tener gratificaciones en este mundo, sin que ello sea pecado; es capaz de progresar, es capaz de producir y de gozar los bienes que resulten de su trabajo y, consecuentemente, no debe asumir una actitud pasiva para ganar el otro mundo de manera paciente sino, por el contrario, esforzarse en mejorar este mundo frente al cual tiene su primera obligación y en el cual puede encontrar su primera satisfacción. En una palabra, el primer efecto de la modernidad es la desacralización del concepto de la vida humana. Es en ese sentido que Nietzsche hablaba de la muerte de Dios.”[57]

            Cuando el hombre se hace responsable de su vida, también deja de lado el castigo como un designio de Dios, luego Dios no sería el culpable de lo bueno y malo que sucede en el mundo, sino que esto sucedería sólo porque así ocurren las cosas, porque Dios no nos habría mandado ningún mal o bien en razón a pruebas o castigos a las que habríamos de someternos. Dios deja de ser tomado como referencia de los acontecimientos buenos o malos en la modernidad. Por eso como el mal no viene de Dios no hay que resignarnos a que el mal nos suceda y ya. El hombre de la modernidad se pone a juzgar su situación y cree que no puede aceptar ya el mal, así por así, como inmanejable decisión de Dios, es decir, que más bien, dentro de la modernidad se abre una nueva concepción: el derecho y la obligación del hombre de actuar frente al mal, de luchar contra el, de transformar el mal en bien. No habría en esto una rebelión contra Dios sino contra los hechos naturales, contra el acontecimiento social y el orden natural que hay que dominar. Por eso el hombre cambia de mentalidad, pasa a ser el creador, y no meramente un actor del designio de Dios. Lo que se advierte es que si Dios todo poderoso, todo omnipresente, omnisciente, etc., no está detrás de todo lo que ocurre en el mundo, no habría entonces que luchar contra algo invencible, sino contra la naturaleza, contra el orden natural. Ha cambiado la mentalidad, por ejemplo, en la Edad Media el hombre era sólo una pieza más en el juego del tablero de Dios, el hombre cumplía en la tierra sólo un paso, una prueba, para luego ir a la ciudad de Dios, según San Agustín.

“Dentro de ese contexto, el Derecho era una forma de organizar el mundo de acuerdo a valores superiores al individuo: el orden jurídico colocaba a cada uno en su lugar dentro de un orden natural que, en última instancia, era un orden divino.”[58]

Con la modernidad el hombre va a poder decidir ya no entre el bien y el mal, sino “qué es el bien y el mal”, el hombre va ha tomar la independencia como la exaltación del individuo, y la sociedad va a ser el resultado de una interacción de individuos, por lo que los valores pasarían a ser proyecciones del propio individuo.

Por último, la muerte de Dios, anunciada por Nietzsche ha de tener efectos grandes en el planteamiento moderno, pero debemos aclarar que, según Trazegnies, cuando Nietzsche habló sobre “la muerte de Dios” no estaba haciendo un planteamiento religioso de un ateísmo agresivo. Simplemente estaba reconociendo que Dios ya no puede ser entendido como un “superpapá” que le resuelve todos los problemas del “niño-hombre” sino que el hombre es un ser adulto que, quizá para merecer a Dios, tiene que pensar y hacer las cosas por su cuenta. Esa es una tendencia imprescindible para poder pasar a la modernidad.”[59]

b.- Moderno. Construcción intelectual del Derecho

Podemos empezar diciendo que “Marshall Berman escribió: “Ser moderno es encontrarnos en un ambiente que nos promete aventura, poder, alegría, crecimiento, transformación de nosotros mismos y del mundo y, al mismo tiempo, amenaza con destruir todo lo que tenemos, todo lo que sabemos, todo lo que somos [...] Ser moderno consiste en ser parte de un universo en el que, (...)Todo lo que es sólido se desvanece en el aire”[60]

Moderno más que un concepto es una actitud, un estado mental, una predisposición mental y física para con la vida. Una cosmovisión plural, abierta. Tal vez con Denegri, podríamos decir que ser moderno es captar o ajustarse crítica y autocríticamente a la tonalidad de los tiempos, o dicho de otra manera, aquella “capacidad para sintonizar con el ambiente espiritual y los avances teóricos de la época[61].

El termino Moderno parece que ha significado en la historia gramatical “ahora”, pero también ha sido entendida como “mejora”, éste último ha sido el más predominante significado en nuestra visión occidental. En realidad de lo que se ocupa el concepto de moderno es más bien una significación, una preocupación por nuestra realidad mental, por nuestra salud mental. Es esta, nuestra salud mental, lo que determinaría nuestra condición de modernos o no. No podemos por eso quedarnos encapsulados dentro de procesos de conocimiento de macro-fenómenos que nos alejan del sentido vital, central del concepto de moderno. Ser moderno significa, también, asimilar nuestra condición relativa, y dinámica, asumir al mundo en permanente mutación. O como lo escribiera Marshall Berman: “...ser moderno ... es experimentar la vida personal y social como un torbellino, encontrar el mundo de uno en perpetua desintegración y renovación; penas y angustias, ambigüedad y contradicción; es ser parte de un universo en el que todo lo que es sólido se evapora en el aire. Ser moderno es hacerse de alguna forma un lugar en este torbellino...captar y confrontar el mundo producido por la modernización y esforzarse por hacerlo nuestro. El modernismo pretende dar a las mujeres y hombres modernos el poder de cambiar el mundo, que les está cambiando a ellos, y hacerles además de objetos, sujetos de la modernización...”

Cabe aquí señalar que aún palpita en el ambiente cierta imprecisión, diversidad, y poco análisis con que se usa el término, una especie de nebulosa que rodea al concepto de “moderno”. No obstante esto, por el se ha entendido, en el diálogo y visión de la sociedad actual,  un proceso técnico, una utilización de métodos e instrumentos nuevos. Frente a esta apreciación es necesario aclarar y distinguir entre el proceso técnico o instrumental –como ejemplo la utilización de la informática- y la mentalidad moderna. El adaptar técnicas, instrumentos u objetos nuevos, electrónicos, etc, no significa ser moderno, puede significar que estamos usando instrumentos modernos, pero nada más. Al adoptar una técnica, al cambiar un instrumento tradicional por una máquina, no se asume necesariamente el espíritu que permitió que ellas existan[62]. Para ser moderno, se tiene que tener conciencia de ello, es una cuestión mental no instrumental. Ser moderno no es aceptar lo nuevo, sino lo mejor, lo más adecuado. Es en sí captar la tonalidad del tiempo crítica y autocríticamente, y ajustarnos a él, a esos cambios que produce la realidad. Ser moderno es un estado mental.

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Parece que el hombre de la modernidad puede ser clasificado a partir de tres conceptos:

1)        La primacía del sujeto:  La modernidad habría descubierto el concepto de “sujeto”, que no sería sinónimo de “persona” ni de “hombre”. El sujeto es un invento moderno. La modernidad aísla al hombre al convertirlo en sujeto puro, autónomo y hermético: sólo puede conocerse la realidad desde el punto de vista subjetivo, a través de mis gafas.

2)        El primado de la razón:  Este era el ideal último de la ilustración, de la modernidad, que hacía al hombre libre e independiente de la paternalidad; el hombre habría llegado, con la razón, a salir de la menoría de edad, según Kant, superando esa incapacidad de valerse por la propia razón sin ayuda de otros. Hay que resaltar que hay una pretensión de exactitud, que era consecuencia de la generalización del método matemático, que acompaña a esta visión de la racionalidad humana, que pretende que todas las disciplinas se puedan traducir a códigos matemáticos. De tal forma que todas las cosas deben ser medibles, son negras o blancas.

3)        La idea de un progreso ilimitado:  Hay en el moderno un pensamiento final hacia donde se dirige: el progreso. Este habría de encontrarse por medio de la razón que tiene su manifestación en la tecnología[63]

Por otro lado el concepto moderno ha sido usado en el siglo V para diferenciar entre el pasado pagano y el presente cristiano que entonces habría ganado hegemonía en la visión del mundo oficial. Por ejemplo Hegel caracterizaba, en sus lecciones sobre la historia, lo moderno como una correlación histórica en relación a su pasado, el pasado de Hegel era el sucedido antes de 1500, es decir el medioevo.

            En lo moderno había una expresión de lo nuevo, en la concepción cristiana el nuevo tiempo sería aquel que daría inicio con el juicio final.[64]

En fin, lo característico de lo moderno es esa insistencia en ser lo nuevo, en ser crítico de lo presente, siendo apertura del futuro, es decir el planteamiento de ser esa crítica permanente de nuestra era.

c.- Modernización. Concepto técnico normativo

Por modernización podemos entender todo proceso que estructura cambios renovadores, nuevos, que aceleran o efectivizan ciertos, o todos los aspectos de la producción. Hay en la modernización, que no es sino proceso, rasgos que lo pueden identificar; en primer lugar, el aumento de la producción, la racionalización de la producción, y el ahorro de costos y tiempo,  “Según Gagnon, la palabra modernización designa el aumento de productividad por efecto de la innovación tecnológica.(...) Con ello se busca racionalizar la producción, evitar la repetición de operaciones, aumentar la velocidad de las prácticas administrativas.”[65]

Otro sentido que se le da a la palabra modernización es aquella correspondencia entre medios y fines, esto es aquel acto por el cual se vuelven más aptos y adecuados los medios o métodos usados para hallar o lograr ciertos fines “en el caso de la palabra modernización, se trata de lo que Max Weber llamaba la correspondencia entre medio y fines, es decir de la racionalidad que se presume orienta las prácticas científicas en general. El hombre moderno elige los medios adecuados para llegar a sus metas. Y en la producción de bienes y servicios también se da por entendido que una empresa opta por los medios menos caros y más productivos para alcanzar sus objetivos comerciales. Conclusión: tanto la racionalidad que existe en los hechos objetivos o científicos como la que se presume norma las prácticas éticas o sociales cabe perfectamente en el discurso de la modernidad.”[66]

En el campo político puede haber ciertas confusiones, como por ejemplo, el hecho de hacer coincidir un determinado régimen político con la categoría de modernización. Así se pude decir que “la modernización no es un planteamiento político definido, así, no se puede decir que es modernismo, o modernización política cuando se instaura o usan en la organización social el lineamiento liberal o neoliberal; en igual forma, no se puede decir de un proceso social que es de carácter moderno, por usar el diseño político del socialismo. Tanto el liberalismo a través del “mercado universalizante”, como el socialismo con su “planificación central”, tienden, en ciertos aspecto a tener procesos modernizantes, que no responden más que al estado u organización social que quieren cambiar”.

En Derecho, por modernización se ha entendido a todos aquellos procesos de reforma, o actualización. Es el cambio social, “es una categoría procesal: nos da cuenta de un proceso universal antes que del contenido particular de tal proceso. Es un concepto que nos señala que se ha producido o se está produciendo un cambio social; pero no nos revela el sentido de la nueva sociedad en gestación.”[67].  Pero toda modernización social conlleva modernizaciones jurídicas.

1) Modernización tradicionalista en el Derecho

Hay una cosmovisión significativa y lúcida sobre las manifestaciones de modernización que ha sufrido el Perú: la Modernización tradicionalista. Esto parece una contradicción de fundamento, pero no es así. El contenido de esta determinación y conjunción de términos contradictorios, significa más bien un intento por explicar ese proceso falso, encubierto en movimientos ficticios, más que en actos reales, y por las cuales sólo se ha retocado los conceptos, pero no se ha tocado los elementos que fundan la estructura que se pretendió modernizar. Es decir que “este proceso, cuyos rasgos tienden a acentuarse en los principios del presente siglo, ha sido caracterizado por Fernando de Trazegnies como una modernización tradicionalista, es decir, una modernización que no modificó las estructuras y jerarquías básicas tradicionales, por lo que el contraste entre la élite dominante y el grueso de la población se hizo más notable. Una modernización que elimina el tributo indígena y la esclavitud del negro, pero incorpora, con la importación de asiáticos, nuevas expresiones de esclavitud y mantienen la servidumbre de la masa indígena.”[68]

Sin embargo, “con todo, la modernización tradicionalista, como señala De Trazegnies, es una verdadera modernización: introduce elementos en la sociedad tradicional y la transforma. Tales elementos son tomados de otras realidades modernas -países europeos- convertidas ahora en modelos de futuro del país.”[69]