LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

 LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

Por: Alex R. Zambrano Torres

Ningun derecho fundamental puede dejar de estar enunciado en la Constitucion. Esto implica un nivel constitucional, es decir, un nivel normativo superior a cualquier otro rango normativo. Por ello no se puede negar este derecho. Eso no significa que tiene puede usarse sin limitacion alguna, anulando cualquier norma que se le enfrente. En este caso, se somete a una evaluacion tecnica primero, sobre el rango o categoria normativa de la norma que se le opone, y luego de si la norma anula el derecho o simplemente lo limita a intereses, principios superiores. Asi el derecho a la libertad de empresa solo puede ser limitado por otro derecho constitucional, y no por un derecho de menor jerarquia. El Estado, la sociedad y la persona juridica o natural esta obligado a esto, como un imperativo categorico, e ineludible.

La libertad de empresa, como norma constitucional, puede, de ser el caso, a la jerarquia normativa; asi, es una norma superior; siendo que, como explica Rubio Correa (Rubio Correa, La interpretacion de la Constitucion segun el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Pp. 17) la Jerarquia de normas es la "regla segun la cual hay normas superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores cndicionan tanto la forma de emision de las normas (pues dicen quien las debe dictar y como) como su contenido (dado que hay jerarquia, las normas inferiores deben respetar los mandatos de los superiores)."

La jerarquia normativa implica subordinacion de un grpuo normativo frente a otro grupo normativo; subordinacion y obediencia irrefutables, serian las matrices de este esquema.

Cabe destacar que en el supuesto hecho que sucediera incoherencia normativa entre dos normas, es decir contradiccion entre ellas , primara la de mayor rango, y desechada, la norma inferior de dos formas, a traves del control difuso, o del conntrol concentrado; dicho en terminos de Rubio Correa ( (Rubio Correa, La interpretacion de la Constitucion segun el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Pp. 17) una de las consecuencias de la coherencia normativa consiste en que "las normas inferiores no deben contradecir a las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa sucediese (es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma inferior y la superior), entonces la norma superior primara sobre la inferior y esta sera, o bien no aplicada mediante el control difuso, o bien declarada invalida mediante el control concentrado de la jerarquia del orden juridico."

Es consecuencia de este razonamiento que cuando se stenta, lesiona, vulnera o violenta una norma con rango constitucional, como el de la libertad de empresa, se puede, para proteger, salvaguardar o restituir el derecho, apelar al uso del control difuso y control concentrado, que en el derecho procesal se peticionan a traves de un recurso dentro de un proceso judicial abierto (control difuso), o a traves de la accion de inconstitucionalidad de las leyes, o mediante la accion popular (en el caso de control concentrado), como bien anota Rubio Correa.

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La libertad de empresa, como libertad del individuo desarrolla, permite y reconoce al ser humano como un ente libre, es decir, como un ser creativo y proyectivo, segun dijera bien Fernandez Sessarego. El rango constitucional tiene pues que reconocer esta libertad humana como una condicion para desarrollar la creatividad y proyeccion del ser humano.

La libertad de empresa debe ser defendida porque no se trata de cualquier derecho, sino de aquel que se encarga de una esencial, porque permite la empresa y su libre accionar, desarrollo y permanencia; siendo la empresa demasiado importante porque "tiene como trascente finalidad la de proveer de bienes y servicios necesarios para atender la subsistencia y desarrollo integral de todas y cada una de las personas que integran la sociedad", segun escribe Fernandez Sessarego, en un articulo denominado "Subjetivizacion de la empresas" ("Empresa y desarrolo- Temas actuales, Revista peruana de derecho de la empresa").

Permitir la existencia, actividad y permanencia de la empresa pasa pues por darle libertad* O dicho en forma mas estricta, la empresa es consustancial a la libertad; no existiria empresa en el sentido estricto de la palabra sino existiera libertad.

El rango constitucional esta pues en este razonamiento, en su condicion de factor que permite la subsistencia de todo un regimen de vida.

Otro de los factores que hacen de la libertad de empresa tener el rango constitucional, es que, utilizando a Fernandez Sessarego, que "organiza la produccion" y diriamos, tambien organiza la distribucion, permitiendo que los la produccion de bienes y servicios que no puede o no debe brindar el Estado, puedan si brindarse por la empresa. Recordemos que la empresa atiende la demanda, es decir que es el consumidor el que lo requiere, y este no discriina su necesidad por el organismo que produce o debe producir el servicio, sino solo demanda su ejecucion.

La libertad de empresa da respuesta directa, y no subsidiaria a la demanda, con lo que genera, posibilita extraordinariamente uno de los mayores derechos del ser humano en una sociedad democratica, republicana y libre, la potencializacion del ser en su mayor expresion, su capacidad proyectiva, y el desarrollo de su auto sostenimiento, es decir, que el ser humano construya por cuenta propia la satisfaccion de sus necesidades, volviendole autonomo y generador de su autosostenimiento al desarrollar su personalidad.

Otro de los elementos que vuelven o denotan la categoria constitucional a la libertad de empresa es que esta debe o propende cumplir tambien con una funcion social, es decir propende el bien comun.

Candido Paz-Ares y Jesus Alfaro Aguila, escriben que "Es empresa protegida constitucionalmente cualquier actividad que pueda constituir un medio de vida. Lo que, a contrario, significa que no es un elemento del concepto de trabajo, profesion o empresa que se trate de una actividad valiosa socialmente. Por tanto, constituye una actividad empresarial dedicarse a adivinar el futuro o a interpretar los sueños".

La libertad empresarial consistiria en defender este medio de vida, o subsistencia; pero cabe aclarar que no toda forma de obtener medios para la sunsistencia pueden ser considerados protegidos por la libertad de empresa, asi las mafias que utilizan actosy violentos como medios de vida no pueden ser considerados protegidos, sino todo lo contrario; es decir solo se protege a la libertad de empresa que signifique actos o medios de vida, y no lo contrario.

Si bien recoramos la empresa y por ello su libertad, proviene del pensamiento liberal, donde lo medular es darle al individuo la necesaria libertad para proyectarse y constituir un verdadero eje de produccion, que el Estado tiene el deber de garantizar. Siendo esta la concepcion.

El reconocimiento constitucional a la libertad de empresa pasa primero por el reconocimiento a toda la actividad productiva, transaccional, de transito, de creacion, entre otros derechos inherentes al ser humano. La libertad de empresa no es pus al ente ficticio o juridicamente denominado empresa, sino al individuo, al ser humano en una determinada condicion de produccion, y de regulacion de las conductas derivadas de esa condicion.

Propuesta:

Un resultado natural de la libertad de empresa es poner en relieve a la persona en la regulacion de su actividad productiva; por ello planteamos la necesidad de insertar dentro de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucion (Articulo 2), a la libertad de empresa; siendo el texto el siguiente:

            "Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:

            ...) A la libertad de empresa, y a realizar aquellos actos necesarios para su consecusion."

Cabe aclarar que existe en el texto constitucional el enunciado a que toda persona tiene derecho a la libertad...( Articulo 2, inc. 24), sin embargo, esta declaracion no es especifica, como por ejemplo a la libertad de expresion, o al derecho al trabajo, que indican un fenomeno particular de la conducta humana. Por lo tanto al no estar declarado expresamente y especificamente dentro de los derechos fundamentales pierde la notoriedad y relevancia necesaria para promover o provocar en el ser humano regulado su direccionhacia la productividad empresarial, es decir a lograr en la persona interiorizar un sistema de vida autosostenible a traves de la empresa.

Propuesta:

Otra propuesta seria la de incluir dentro de una categoria autonoma e independiente a la empresa, dentro del texto constitucional, en la siguiente formulacion:

"Articulo 59 A: La Empresa

1.- La Empresa es una unidad de produccion, cuya eficiencia y desarollo deben ser promovidos por el Estado, en cuanto son generadores de riqueza nacional, y promueven el bienestar social.

2.- Los tipos de empresa son:

a) Sociedad Anonima

b) Sociedad Civil

C) Sociedad Comercial

D) Sociedad en Comandita

E) Sociedad de Responsabilidad Limitada

F) Empresa Individual

G) Asociaciones

H) Fundaciones

I) Comites

Propuesta:

Crear el "Habeas empresarial"

Que consiste en una accion constitucional a fin de garantizar el ejercicio de la libertad de empresa, siendo dste un medio de subsistencia, y desarrollo integral del ser humano.

Este planteamiento para crear una institucion juridica constitucional para garantizar el efectivo cumplimiento del respeto de la libertad ded empresa, y que es diferente a la demanda de Amparo, que es mas general, se debe a la constante violacion de la actividad empresarial, y circulacion del mismo, como producto de la intervencion de organismos publicos como sunat, aduanas, fiscalia, que si bien pueden tener justificacion en el cumplimiento de sus funciones, sin embargo cuando tales intervenciones, decomisos, depositos, inmobilidad de la mercaderia puede ser contradicha en via administrativa o judicial, puede traer como consecuencia la invalidez, incongruencia o ilegitimidad de estoas actos de intervencion, y por lo tanto, al ser desestimadas las razones de la intervencion, estas se pueden producir en un tiempo que supone perjuicio para el libre circular de la economia, y por tal de la libertad de empresa. Estos asuntos, por tal deben resueltos en forma inmediata, por la trascendencia social que representan.

2.- La libertad de empresa en la norma constitucional

A diferencia del derecho constitucional que es una disciplina de estudio, la norma constitucional es mas bien la expresion positiva de la institucion de la libertad de empresa.

Asi, la libertad de empresa se encuentra suscrita en nuestra Constituicion dentro del rol economico del Estado, que dispone que el Estado tiene la obligacion de garantixzar la libertad de empresa.

El texto constitucional reza asi:

"Artículo 59.- Rol Económico del Estado

            El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades."

Hay en el texo normativo una primera o bligacion atri buida al Estado, es decir a toda la maquinaria que organiza a la sociedad, "garantizar la libertad de empresa"; esto significa que existan o se creen los mecanismos juridicos para lograr gtal proposito, a riesgo de contrriar a la constitucion de no hacerlo. Y esto supondria contrariar el pacto social , la voluntad popular, y por tal que se puedan activar los mecanismos de defensa y proteccion del derecho violentado, que podria llegar hasta el Tribunal Constitucional, como organismo autonomo maximo en asuntos de indole constitucional.

Curioso resulta advertir en la norna constitucional comentada que los limites a la libertad de empresa se encuentran en la moral; comprensible los limites en la salud y la seguridad publicas.

Ahora bien, la alusion que la libertad de empresa no sea leivo a la moral, indica claramente que el derecho o el ofrden normativo no se ha desprendido de todas aquellasb impurezas de las que nos prevenia kelsen con su teoria pura del derecho. La Constitucion reconoce la fuerza organizadora de la moral, y le da el nivel juridico mas alto en el ordenamiemnto juridico, el constitucional. Cabe, sin embargo advertir que la Constitucion no define a la moral, es decir, no describe que actos son morales y cuales no, por lo que se deja a la sana interpretacion el hecho de considerar algo como moral o lesivo a la moralidad. Los margenes de esta interpretacion pueden contravenir lo que se entiende en el margen de la libertad de empresa, por ejemplo, si se abre una casa de citas como se puede decir que esto no es lesivo a lamoral?, sin embargo confluyen para la permision de este gtipo de empresas otros fundamentos que en su moento se proponen superiores de acuero a las funciones realizadas,y a los efectos que provocan atendiendo una necesidad basica, natural, que si bien no se considera muy moral, si se considera legal.

Otro de los limites a la libertad de empresa lo constituye la "salud". Proteger la salud significa no atentar contra la iontegridad fisica ni siquica de la persona, es decir no realizar actividad empresarial que atente contra el cuerpo y la mente. Cabe agregar aqui que si esto es o fuera asi, porque se permite la venta de cigarrillos, alcohol, etc., cual es el limite o el marco para considerar un acto empresarial como dañino a la salud, y donde termina esta prohibicion?

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Por otro lado, el texto normativo contiene numerosas declaraciones que tienen que ver con la libertad de empresa; por lo que para aclarar y diferenciar las normas que regulan o favorecen la libertad de empresa veremos primero cuales son los derechos necesarios para esto.

Nuestra Constitucion vigente (1993) enuncia en su articulo 1 y 2, los diversos derechos que tienen que ver en forma directa o indirecta con el ejercicio de la libertad de empresa.

En principio, son derechos fundamentales de la persona; asi tenemos el articulo primero que enuncia la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Puede al impedirsele que ejerza su libertad empresarial suponer una violentacion a su dignidad?, suponemos que si, porque la dignidad constituye aquel fenomeno por el cual el ser humano se hace valer por si mismo, se hace digno, es decir, merecedor de algo, como el ejercicio de su libertad de empresa. El ser humano en principio se encuentran en el primer articulo de la constitucion, significando un objetivo o fin supremo que tienen el deber de proteger, cumplir y garantizar la prpia sociedad y el Estado, es decir que se antepone a la persona human antes que la sociedad, que es primero el ser humano que la sociedad y el Estado,que estos ultimos tienen la obligacion y subordinacion frente al ser humano, es conclusion que la dignidad, y con ella aquella que le confiere ejercer la liberta de empresa, esta primero.

No obstante la dignidad ha sido explorada desde un angulo moral, desde la imagen y el respeto a la imagen del ser humano; sin embargo cabe aclarar que cando se dice de un ser humano es digno, se esta haciendo alusion a un respeto, a algo que lo hace superior, y por tal digno. Baste hacer referencia al viejo refran, "el trabajo dignifica para entender el sentido de nuestra forzada argumentacion, el ejercicio de la libre empresa dignifica, porque potencia una parte de nuestra libertad en una actividad productiva.

Así también Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Águila-Real, escriben que son el desarrollo de la personalidad y la dignidad un fundamento de la libertad de empresa, puesto que el fundamento de la libertad estaría, en “asegurar a los individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales. Su función específica es —junto a las restantes libertades económicas- la de garantizar la independencia de los ciudadanos permitiéndoles ‘ganarse la vida” de forma autónoma respecto del Estado. La estrecha relación de la libertad de empresa, trabajo y libre ejercicio de la profesión u oficio con la autodeterminación y la autorrealización humana es, pues, evidente. La obtención autónoma de los medios de vida asegura que no hay terceros — singularmente el Estado- que puedan imponer a los particulares modos o fines vitales y, por tanto, que queda en manos de los ciudadanos la elección libre de sus fines vitales y de los medios para alcanzarlos.”; de esta manera se podría concluir que “Una vida digna sólo puede concebirse como una vida ‘ganada con el trabajo”. Y esto sólo se produce con la libertad económica”.

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Por otro lado, la libertad de empresa solo puede ejercerse, si, por supuesto existe vida, y posibilidad u garantia de su perpetuidad, lo que nos inmiscuiria dentro del articulo 2 de la Constitucion, que enuncia a la vida como un derecho fundamental. Los otros derechos sontambien consustanciales y hasta preexistentes al derecho a la libertad de empresa; asi tenemos el derecho de la persona a su identidad, y asu "libre desarrollo y bienestar. A demas de los clasicos derechos de la igualdad, que permite que quie este en ejercicio de la libertad de empresa pueda realizarlo en iguales condiciones que cualquier otro, evitando de esta forma discriminaciones apriori, por el "origen, raza, sexo, idioma, religion, opinion, condición económica o de cualquiera otra índole". Asi tambien se encuentran las libertades de informacion, que es necesario en toda relacion de produccion, asi como la de expresion, las mismas que no necesitan previa autorizacion, menos censura, siendo mas bien garantizadas, bajo pena de responsabilidad para quienes hayan atentado contra las mismas.

Otro derecho constituconal consustancial a la libertad de empresa es aquel que tiene que ver con el derecho al libre trnsito, porque este permite las operaciones de compra venta, entre otras cosas; asi mismo tenemos el derecho a reunirse libremente y pacificamente, sin aviso previo.

Tambien tenemos los derechos constitucionales referidos a contratar con fines licitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; a trabajar libremente, con sujeción a ley; a la propieda, herencia; a participar, en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación; a la libertad y a la seguridad personales.

La libertad de empresa como derecho fundamental

La libertad de empresa debe ser considerado un derecho fundamental, es decir un derecho irresistible, irrefutable. Esto significa, siguiendo a Bobbio, en primer lugar que echemos recursos a las normas ya existentes, "buscar en el ordenamiento juridico positivo si existe una norma valida que lu reconozca", identificandola; por otro lado, en caso de no existir tal o tales normas, se puede buscar buenas razones "para sostener su legitimidad, y para lograr el consenso social "sobre la necesidad de reconocerlo".

Todo esto porque nuestra hipotesis se centra en la necesaria y urgente reconocimiento del derecho a la libertad de empresa como un derecho fundamental. Conocedores que este derecho se encuentr enmarcado dentro de la Constituicion, sin embargo, no esta dentro de los derechos fundamentales, es decir como elemento normativo, primario, y al que se deben subordinar en caso de incompatibilidad entre normas. Este es una proposicion "que merece ser perseguida", y que anque esten reconocido no se encuentra en el orden o categoria suficiente, para lograr su total desarollo; por ello debemos ensayar o encontrar nuevos fuundamentos, aducir motivos, a fin de poder justificar la eleccion; necesitamos encontrar, como escribiera Bobbio, "la razon y el argumento irresistible al que ningunopodra negarse a adherir", y es que puesto que "frente al fundamento irresistible se doblega necesariamente la mente, asi como ante el poder irresistible se doblega la voluntad".

Esta afirmacion y proposicion, en forma cercana la habria visto, pero de manera mas general Kant, quien segun Bobbio (pp. 114) "Kant habia reducido con razon los derechos irresisitibles (el los llamaba "innatos") a uno solo: la libertad".

Lograr demostrar, o exponer a la libertad de empresa como un fundamento concluiría en darle la categoría última, y esto supondría que por ser así, no se tendría ya que justificar, pues “los valores últimos no se justifican, sólo se asumen: lo que es último justamente por su carácter de tal, no tiene fundamento alguno.”

Cabe aclarar sin embargo, que hay que hacer una digresión sobre algunos argumentos que postulan la idea de encontrar las razones de un fundamento en la naturaleza, así, con Bobbio, se puede asegurar que “no existen derechos fundamentales por naturaleza. Lo que parece fundamental en una época histórica o en una civilización determinada, no es fundamental en otras épocas y culturas.” . Dicho esto, en esencia el derecho a la libertad de empresa, puede vislumbrarse en un sentido inverso o como una proposición negativa, así se diría que el derecho a la libertad de empresa no es sino, esencialmente, el derecho a no ser obstaculizado en su ejercicio y desarrollo.

El reconocimiento de libertades son aquellos tradicionales derechos individuales; pero la libertad del individuo no es necesariamente una máquina que despierta el desarrollo automáticamente. Aquí Bobbio hace una afirmación negativa y escribe que “la creencia de que el individuo, cuanto más libre, más puede progresar moralmente y así promover también el progreso material de la sociedad, se ha revelado históricamente falso”.

Otro peligro también esta, advierte Bobbio de nuevo, que no basta, como se cree, con haber demostrado ciertos valores últimos, con haberlos convertido en irrefutables e irresistibles, pues esto no asegura su realización. Siendo además, que incluso cuando se logra el reconocimiento de estos derechos como fundamentales, se tiene un problema que subviene, el cual es el de no tanto justificar los valores y derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de empresa, como cuanto el de protegerlos. “El problema al que nos enfrentamos, en efecto, no es filosófico sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son esos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que pese a las declaraciones solemnes resulten continuamente violados.”. Así, otra vez, nos encontramos no tanto en el reconocimiento, en el fundamento, justificación, sino en el de las garantías.

Refiere Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Aguila-Real, según Alexy los derechos fundamentales son “mandatos de optimización en el sentido de que su reconocimiento obliga a los poderes públicos a maximizar su vigencia dentro de las constricciones que impone la necesidad de tener en cuenta la existencia de otros mandatos de optimización — representados por los otros derechos fundamentales- u otras reglas opuestas”. El resultado coherente de esta afirmacion seria el de hacer que los organismos publicos, como preservadores del bienestar social, y del cumplimiento de la volungtad popular, tengan que, en el caso determinado, hacer efectivos de proteccion y optimizacion de estos derechos fundamentales, bajo sancion de responsabilidad. Al ser un mandato, el mandante, que son los organismos publicos, no tienen la minima posibilidad de contradiccion, sino de ejecucion de dicho mandato; asi mismo, decir que es un mandato implica el reconocimiento de la subordinacion de loa mandantes, o mandatarios, implica subordinacion, jerarquia, irrfutabilidad. El fenomeno va mas alla del simple cumplimiento del mandato, pues el mandato es la "optimizacion", es decir, propulsar una consecuencia superior a la ejecucion del acto; no es cumplimiento simple y llano, sino cumplimiento optimizado, llevado a la mas alta expresion posible, a la mayor extension o maximizacion del derecho. Eso implicaria que el derecho a la libertad de empresa tuviera un fermento proyectivo y maximizador. Suone tambier cierta priorizacion en referencia a otras normas, y cuidando, claro esta, no contradecir, o emarcarse dentro de un razonado equilibrio con normas de igual condicion. Esto significa que “La prevalencia de un principio sobre otro es, pues, condicionada” es decir que prevalece sobre otro en ciertas circunstancias", y no necesariamente en todas.

Otro aspecto relevante de este sentido de optimizacion esta descrita por Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Aguila-Real, quienes parafraseando a P.J. Tettinger, escriben:

“El mandato de optimización contenido en la libertad de la empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección de derechos e intereses constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella”.

La libertad de empresa como derecho fundamental trae como logica y necesaria consecuencia que la libertad de empresa se realice por ley; y que solo pueden admitirse que por normas legales, conrango legal, puedan proponer algunas limitaciones.

Es tambien necesario participar que, segun Candido Paez "Como libertad individual es, fundamentalmente, una libertad frente al Estado y no frente a otros particulares que, por tanto, no estan vinculados por el derecho fundamental del otro empresario. Naturalmente, en la medida en que el derecho se reconoce constitucionalmente, se derivan mandatos de proteccion (Schutzgebate) para todos los poderes publicos por lo que el legislador esta obligado a configurar el ordenamiento juridico de manera que se proteja el derecho fundamental de cada ciudadano frente a las actuaciones de terceros que puedan lesionarlo".

La libertad de empresa y la libre iniciativa privada

Habiendo planteado a la libertad de empresa como aquel medio mediante el cjal el ser humano se procura su subsistencia, lo que podria ser un uen argumento para convertirlo en un derecho fundamental, pero cabe la duda cuando se sobrepasa este medio para subsistir, y la actividad, el ejercicio de la libertad de empresa se convierte en un mecanismo mas bien para conseguir lucro, es decir para lograr mas alla de lo que se requiere para subsistir; lo que entraria evidentemente dentro de otro derecho, el de la iniciativa privada, pero no esta de mas declarar que existen la iiniciativa privada supone en principio la capacidad y posibilidad, e intencion nacida de la propia voluntad, es decir, que no existe ningun otro motor, fuerza, condicion que la haya provocado mas que la propia voluntad.

Este punto es tambien observado por Candido Paz-Ares y Jesus Alfaro Aguila-Real, quienes escriben, "Si la libertad es la libertad para 'ganarse la vida', pareceria que se abandona cuando la actividad economica desarrollada excede con mucho la obtencion de los medios de vida de una persona, y en esa medida, no supone una forma de desarrollo de su propia personalidad." Sino que entrarian en la " iniciativa economica privada". Esto delimita un area nueva, que transpasaria la del de la personalidad; sin embargo, desarrollar la iniciativa economica privada, no puede ser un obstaculo, o un factor en contra del derecho a la libergtad de empresa como derecho fundamental, porque lo que esta en eje de referencia no es la economia de la persona, ni su iniciativa hacia este rublo, sino la posibilidad de desarrollar la autonomia, autosostenimiento del ser humano, aunque esto tenga que pasar a otras areas que ya no sean la de la supervivencia, sino excedan en mas de esta, y propongan mas bien un lucro, es decir una utilidad o rentabilidad que sobrepasa las necesidades primarias de subsistencia. Tener iniciativa economica privada, lograr tener la misma, no desarrolla acaso la propia personalidad?, incluso de mayor forma y extension? No es deseable esta situacion, la de que el individuo tenga iniciativa economica privada, y no este solo en el margen de la subsistencia? Si, el derecho a la libertad de empresa, como desarrollo de la personalidad, e incluso de la iniciativa economica privada, debe considerarse como un derecho fundamental, porque resolveria, de alguna forma, la tan obvia subsidieridad que hace el Estado al individuo, dejando der ser un costo,para convertirse en una utilidad. La clasica idea por la cual el ser humano debe conformarse con lograr lo necesario para su subsistencia debe ser desterrado como un prejuicio negativo y dañini para la salud publica e individual.

Asi, los mismos autores escriben, en pro de estas ideas, "... El reconocimiento especifico de la libertad de empresa por nuestra Constitucion avala la idea de que se otorga proteccion constitucional a la realizacion libre de las actividades economicas sin subordinar tal proteccion a la existencia de una conexion personal entre la actividad y el individuo que la realiza porque, para conseguir tal resultado, hubiera bastado con el reconocimiento de la libertad de profesion y de trabajo". Siendo el sustrato de toda libertad de empresa no solo obtener lo necesario para la subsistencia sino ma alla de ello, claro sin contrariar la vida economica de los demas.

Como s de advertirse el reconocimiento de la libertad de empresa, implica tambien el reconocimiento del reconocimiento del derecho a la libre iniciativa privada, que segun explica Marcial Rubio Correa, "...pertenece a la Constitucion Economica; es decir, al grupo de normas constitucionales que regulan la vida economica del pais en su maximo grado jerarquico". Esto significa que regulan todas las operaciones que se pueden desarrollar en la actividad productiva, en el mercado, en el desarrollo e interacion entre la oferta y la demanda.

La libre iniciativa privada, es explicada muy inteligentemente por Rubio Correa, quien escribe(pp 179):

"La libre iniciativa privada incorpora dentro de si los siguientes elementos constitutivos:

- El derecho de emprender y desarrollar la actividad economica de su preferencia, lo que supone elegir el giro dentro del cual trabajara. Esto tiene que ver con el ambito de la libertad.

- La autonomia plena, que significa que la decision de emprender y desarrollar la actividad economica es libre para el sujeto de derecho. Como sabemos, la libertad dentro del Estado de Derecho contemporaneo esta definida como 'nadie esta obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo qued ella no prohibe' (Constitucion Peruana, articulo 2, inciso 24, literal a). Por consiguiente, la plena autonomia siempre ocurre dentro del marco del Derecho vigente, que no puede ser validamente transpasado.

- La libre iniciativa supone la asignacion de bienes a la actividad productiva. Estos bienes deben ser adecuadamente protegidos, porque se afectan en ejercicio de una libertad constitucional, de un derecho constitucional.

- La libre iniciativa privada permite dedicar los bienes tanto a la produccion como al intercambio. Por eso se habla de libertad de empresa, comercio e industria y se la identifica en sus caracteristicas.

- La libre iniciativa privada, como derecho, tambien supone obtener una utilidad por la labor desplegada. El beneficio o ganancia material es parte de ese derecho."

Explicaremos estos presupuestos. Asi, cuando se dice que la libre iniciativa privada presupone "El derecho de emprender y desarrollar la actividad economica de su preferencia, lo que supone elegir el giro dentro del cual trabajara. Esto tiene que ver con el ambito de la libertad." Puede observarse que la presente afirmacion, si bien es declarativa, "lo que podria hacer el ser humano", no necesariamente puede verificarse en la realida, pues no gtodos pueden elegir la direccion o actividad economica que desarrollaran. El presupuesto seria cierto y no falsable si en todas las circunstancias el individuo pudiera realizar la elecion; pero no siendo asi, en la realidad, el presupuesto de tener libertad en la iniciativa privada, y por lo tanto en la libertad de empresa, es sino falso, inexacto. Lo que produce esta inexactitud se encuentra en muchos factores, desde aquellos que se reflejan en la realidad economica de las personas, hasta en los condicionamientos culturales estableidos a traves de la educacion, puesto que las escuelas, e incluso las universidades no han diseñado necesariamente su funcionamiento y su propia funcion en lograr, o tener como objetivo la liberta de empresa, sino, muy por el contrario, desarrollan una declive hacia la dependencia, hacia la susidierad, hacia un regimen laboral de trabajador, es decir, de trabajo por cuenta ajena y no por cuenta propia, lo que upone evidenemente que la libre iniciativa privada se ve disminuida desde los factores mas trascendentales de toda organizacion social, la educacion.

Rubio Correa escribe tambien, que la libre iniciativa rpivada significaba: "- La autonomia plena, que significa que la decision de emprender y desarrollar la actividad economica es libre para el sujeto de derecho. Como sabemos, la libertad dentro del Estado de Derecho contemporaneo esta definida como 'nadie esta obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe' (Constitucion Peruana, articulo 2, inciso 24, literal a). Por consiguiente, la plena autonomia siempre ocurre dentro del marco del Derecho vigente, que no puede ser validamente transpasado."

Pero cabe formular que si bien en el texto existe autonomia plena, los limites legales pueden en cierta forma y evidentemente suponer una peligrosa intervencion y limite a la autonomia plena de la libre iniciativa privada. Por otro lado la autonomia significa la capacidad para autogobernarse

- Marcial Rubio agrega tambien que la libre iniciativa supondria la asignacion de bienes a la actividad productiva; pero cabe la pregunta, quien asigna estos bienes, el Estado, la sociedad?, la respuesta parece obvia, pero cuanto, en porcentaje, de presupuesto para la asignacion de bienes se realiza por el Estado?

Propuesta:

Para lograr un mayr desaroolo de la iniciativa privada se sugiere la asignacion de recursos en un porcentaje mayor al establecido actualmente. La formula escriba es hacer que todos los programas sean regenerativos, es decir, que el dinero invertido regrese y aumente. Solo esta forma de asignacion de recursos debe ser aceptable en este rubro de fomento de la inversion. La propuesta, or resultados, pasa por la idea de que las personas que trabajan en dichos programas, repondan economicamente por su actuacion, es decir que si no hacen un trabajo eficiente, sea reemplazados inmediatamente, y devuelvan un porcentaje de su sueldo.

   *   *   *

Asi mismo, se debe aclarar cual,es esta actividad productiva, de la cual se esta hablando; se trada de toda aquella actividad que produce p genera bienes o servicios; pero cabe aclarar que la actividad que no genere rentabilidad, o producti bidad, o utilidad economica, no debe ser considerada como productiva. Esto permitira la delimitacion en la asignacion de recursos; lo que significaria que aquellas actividades del Estado que generen respuestas sociales como la educacion, etc, no pueden ser consideradas como productivas, aunque su funcion en la sociedad sea determinante y muy importante. No es que se menosprecia este tio de actividades que evidentemente provocan un beneficio social, pero nuestro analisis consiste en producir la iniciativa privada, y esta solo se podra dar si es que se genera riqueza en la forma mas rentable y directa. Es claro el ejemplo sobre la construccion e implementacion de escuelas, que tiene mucha importancia, pero que no generan rentabilidad inmediata.

Ahora bien, los bienes asignados deben ser protegidos por que se afectan en ejercicio de una libertad constitucional; es decir, consideradas como factores esenciales para la organizacion y composicion estructural de la sociedad.

Rubio Correa (pp1684), citando un a resolucion del Tribunal Constitucional, explica que el Estado, dentro de sus funciones, y supuestos economicos desarrolla una economia social de mercado, la misma que se encuentra caracterizada por tres elementos:

"A) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.

B) Mercado libre; lo que supone, pr un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado, y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

C) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economia que busque vgarantizarque la productividad individual sea, por contrapartida, sinonimo de progreso social."

La libertad de empresa y el derecho al trabajo

Una de las expresiones que debemos diferenciar es la concepcion del trabajo frente a la empresa, puesto que la empresa no es igual a trabajo, puesto que la empresa contiene al trabajo dentro de su concepto, la empresa es conjuncion de capital y trabajo, por lo tanto son conceptos diferentes.

Candido Paez afirma que no existe diferencia alguna entre la actividad economica que se realiza por cuenta ajena del que se realiza por cuenta propia, y que siendo ambos actos economicos que desarrollan la personalidad, deben ser protegidos por igual, siendo que el discurso moderno ha destinado sus mayores recursos a la implementacion de la defensa del trabajo.

Candido Paez escribe, "Considerada la actividad economica de un sujeto como medio para el libre desarrollo de su personalidad, no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida por cuengta ajena del que lo hace por cuenta propia"

Este aspecto es fundamental en el presente planteamiento, puesto que el enfasis es proporcionalmente mayor hacia la protecion del trabajo, que a la proteccion de la libertad de empresa. Esto es preocupante porque separte de un punto de referencia erroneo, que prímero es proteger el trabajo y despues el resto. Aqui no se observa que en realidad primero tiene que existir el trabajo y ser este viable antes que exista la obligacion de proteger al trabajador, y antes que el trabajador tiene que existir el trabajo

Asi, " en la consideracion de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervencion a los poderes publicos, la actividad empresarial merece exactamente la misma tutela constitucional que la actividad por cuenta ajena. Obviamente, en cuanto mandato de proteccion, la Constitucion puede exigir un nivel de intervencion del Estado para asegurar los derechos de los trabajadores frente al empresario y frente al propio trabajador muy superior al que exige para proteger la libertad de empresa".