FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL

 FUNDAMENTOS PRIMARIOS DELDERECHO CIVIL

Por: Alex R. Zambrano Torres

El Derecho Civil, puede explicarse desde su contenido. Así, encontramos la siguiente clasificación temática:

DERECHO CIVIL. Nociones del Derecho Civil tenemos: 1.- Derecho Civil Patrimomialista; 2.- Derecho Civil extrapatrimonialista; 3.- La controversia entre Derecho Civil patrimonialista y extrapatrimonialista.

LA PERSONA es otro de sus temas hegemónicos, de donde se estudia el Concepto de Personal, la Persona y sujeto de derecho; la Clasificación o etapas de vida del ser humano: 1.- El ser humano concebido, aún no nacido; 2.- El ser humano nacido. TIPOS DE PERSONAS: 1.- Persona natural; 2.- Persona Jurídica. CAPACIDAD DE LA PERSONA: Tipos de Capacidad de la Persona: a) Capacidad de Goce; b) Capacidad de Ejercicio. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: 1.- Los del sector físico de la personalidad como: derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho a la disposición del cuerpo y al cadáver; 2.- Los del Sector incorporal de la personalidad, como: derecho a la propia individualidad, derecho a la imagen, derecho a la intimidad, derecho al honor, derecho al nombre propio.

LA FAMILIA: Antecedentes históricos de la familia; la familia en el Derecho; la familia en la legislación; la familia como sociedad natural y como institución jurídica; constitución de la familia; el origen de la familia: 1.- Matrimonio (Civil y Religioso); 2.- Familia de Hecho, u hogar de hecho.

EL MATRIMONIO: Regímenes patrimoniales del matrimonio: 1.- Separación de patrimonio (bienes propios); 2.- Sociedad de Gananciales (bienes propios, bienes comunes). HIJOS: Tipos de Hijos: 1.- Hijos matrimoniales (Los nacidos durante el matrimonio; los nacidos dentro de los 300 día siguientes a la disolución del matrimonio – el padre es el marido, aunque puede contestar /negar/ la paternidad); 2.- Hijos extramatrimoniales, vía de reconocimiento; 3.- Hijos extramatrimoniales vía declaración judicial de filiación; 4.- Hijos por adopción. Hijos.

PATERNIDAD. Atributos de la paternidad: La Patria potestad. Derechos y deberes surgidos de la relación familiar: Alimentos. Efectos Nacidos de ciertos hechos de desamparo familiar: a) Tutoría; b) Curador. Condición Jurídica de los cónyuges dentro de la familia.

EL PARENTESCO: Parentesco y noción jurídica de la familia; Tipos de parentesco: 1.- Parentesco consanguíneo: a) Parentesco consanguíneo en línea directa; b) Parentesco consanguíneo en línea colateral; 2.- Parentesco por afinidad; 3.- Parentesco por Adopción. Límites de los efectos civiles del parentesco. Grados de parentesco: 1.- Grados de parentesco consanguíneo; 2.- Grado de parentesco por afinidad.

DERECHO DE SUCESIONES: Modalidades de las Sucesiones: 1.- Sucesión testamentaria, La Legímita; Herederos forzosos; 2.- Sucesión intestada. Reglas aplicables a las sucesiones: 1.- La aceptación; 2.- La renuncia. Constitución de la herencia: 1.- Activos; 2.- Pasivos.

DERECHOS REALES: Bienes; Tipos de Bienes: a) Bienes partes integrantes; Bienes partes accesorias. Frutos; Productos. Derechos Reales propiamente dichos: 1.- Derecho reales principales: a) Propiedad; b) Posesión; c) Usufructo; d) Servidumbres; 2.- Derechos Reales de Garantía: a) Prenda; b) Hipoteca; c) Anticresis; d) Derecho de retención.

LA PROPIEDAD: Concepto de propiedad: 1.- Propiedad como derecho real; 2.- Definición de la propiedad en el Código Civil. Atributos de la propiedad. La propiedad según los teóricos del Derecho.

LA POSESIÓN: Concepto de Posesión; Clases de Posesión: 1.- Posesión Legítima; 2.- Posesión Ilegítima. Efectos de la posesión.

CONTRATOS: Concepto de contrato; Contratos consensuales. Etapa de la celebración de los contratos: 1.- Oferta; 2.- Aceptación. Elementos de la definición del Contrato: 1.- Acuerdo de dos o más partes; 2.- Partes o personas físicas o naturales; 3.- Consecuencias jurídicas. Clases de Contratos: 1.- Contratos nominados: a) Compra – Venta; b) Permuta; c) Suministro; d) Donación; e) Mutuo; f) Hospedaje; g) Comodato o Préstamo de Uso; h) Contratos de Prestaciones de servicios: (Locación de servicios; Contrato de Obra; Mandato; Depósito; Secuestro); i) Fianza; j) Arrendamiento. 2.- Contratos Innominados: a) Leasing; b) Factura conformada; c) Otros. Clasificación de los contratos: 1.- Contratos con prestaciones correlativas o recíprocas y contratos con prestaciones unilaterales: a) Contratos con prestaciones recíprocas; b) Contratos con prestaciones unilaterales; c) Contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos; 2.- Contratos principales y accesorios; 3.- Contratos onerosos y gratuitos; 4.- Contratos aleatorios y conmutativos; 5.- Contratos Reales, Solemnes y Consensuales; 6.- Contratos Constitutivos, Modificativos y Liquidativos; 7.- Contratados de traslación de dominio; 8.- Contratos de ejecución única, escalonada y periódica; 9.- Contratos individuales y colectivos; 10.- Contratos de libre discusión y de adhesión. Elementos del contrato para su validez: 1.- Elementos esenciales, para la validez del contrato: a) La capacidad; b) El consentimiento; 2.- Elementos naturales; 3.- Elementos Accidentales. Formas de la Contratación: 1.- Consensuales; 2.- Reales; 3.- Literales: a) Literales Ad solemnitatem; b) Literales Ad Probationem. Impedimentos para la Contratación: 1.- Impedimentos para la contratación; 2.- Impedimentos legales. Efectos de los contratos. Extinción del contrato: 1.- Extinción por causas naturales; 2.- Extinción por causas violentas: a) Extinción por Rescisión (vicio existente); b) Extinción del Contrato por Resolución (vicio sobreviniente al contrato).

OBLIGACIONES: Concepto de obligaciones. Nacimiento de las obligaciones: 1.- Expresión de la voluntad; 2.- Por mandato de la Ley. Clasificación de las obligaciones: 1.- Según a la prestación de que se trata, son de tres tipos: a) Obligaciones de Dar; b) Obligaciones de Hacer; c) Obligaciones de No hacer. Clasificación de las obligaciones según la manera de cumplir el deudor con el acreedor: a) Obligaciones alternativas y facultativas. Obligaciones divisibles e indivisibles. Obligaciones Mancomunadas y Solidarias.

ACTO JURÍDICO: Concepto de Acto Jurídico. Declaración de la voluntad. Modalidades del Acto Jurídico: 1.- Condición: a) Condición suspensiva; b) Condición resolutoria; 2.- Plazo; 3.- Modo o Cargo. El Fraude en el Acto Jurídico. Vicios de la Voluntad: 1.- El error; 2.- El dolo; 3.- La violencia.

SOLUCIONES DEL DERECHO CIVIL: 1) Transacción; 2) A través del ejercicio de una acción en los Juzgados: 1.- En referencia al Acto Jurídico en General: a) Nulidad del Acto Jurídico; b) Anulidad del Acto Jurídico; 2.- A través de Rescisión y Resolución contractuales: a) Rescisión contractual; b) Resolución contractual; 3.- Por el trascurso del tiempo: a) Prescripción adquisitiva; b) Prescripción extintiva; c) Caducidad. 4.- Indemnizaciones, Pago de daños y perjuicios, Resarcimiento (Daño emergente, lucro cesante): a) Responsabilidad contractual; b) Responsabilidad extracontractual (Responsabilidad subjetiva; Responsabilidad por riesgo). 5.- Otros medios de solución: a) Ineficacia del acto sometido a fraude; b) Revocación; c) Efectos de las obligaciones; d) Saneamiento de los contratos.

Como puede apreciarse el contenido del Derecho Civil es amplio, habiendo desarrollado sólo las más importantes, a nuestro parecer, y las cuales resumiremos líneas a continuación:

CAPITULO PRIMERO :

L CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

Introducción

La mayor parte de nuestra vida está tejida de actos jurídicos, esencialmente civiles, así realizamos contratos (Acto Jurídico, Contratos), compramos un bien mueble o inmueble (Derechos Reales, propiedad, etc.), nos casamos (matrimonio), tenemos hijos (patria potestad, etc) y morimos (sucesiones), etc. En todos estos actos, como vemos, está el Derecho Civil. La institución encargada de regular estas áreas de la vida es esencialmente el Derecho Civil. Por eso es importante tener una idea clara y general del Derecho Civil que nos regula, que nos ayuda a organizar nuestros actos diarios de vida (comprar, casarnos, y morirnos), porque, querámoslo o no, este Derecho Civil estará hasta el día de nuestra muerte, e incluso más allá de ella (sucesiones).

I.- DERECHO CIVIL. NOCIONES DEL DERECHO CIVIL

En principio el Derecho Civil s un sistema normativo, que regula y se define por el tipo de relaciones jurídicas que constituye y regula.

El Derecho Civil es un sistema normativo que, categorizado por su área de aplicación, se define como sector o parte del sistema jurídico general, como parte del ordenamiento jurídico. No cubre con su regulación todas las áreas de la actividad humana, sino sólo algunas determinadas: las del área civil, la conducta del ser humano desde su nacimiento hasta su muerte. En resumen, trata de la regulación de las conductas del ser humano cuando efectúa operaciones patrimoniales.

El Derecho Civil, según Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, es la “parte o sector del ordenamiento jurídico que, conteniendo los principios cardinales de la organización jurídica de la comunidad, tienen como objeto preferente la protección y defensa de la persona y de la realización de sus fines, la ordenación de la familia y la disciplina del patrimonio y del tráfico de los bienes”[1]. Organiza, pues, las relaciones personales cuando entran en relación con el patrimonio. Establecen los criterios de organización de estas relaciones intersubjetivas, entre personas, en base y fundamento en la protección y defensa de ésta persona.

El Derecho civil establece y regula un determinado tipo de relación jurídica; las nacidas de las relaciones jurídicas patrimoniales comunes. Por lo pronto se diferencian de las relaciones patrimoniales comerciales, de las relaciones jurídicas nacidas de los delitos, porque, cuando se comete un delito existe también una relación jurídica, un derecho-deber entre sujetos. Así la diferenciación del resto de ramas del derecho es para aislar esta parte de la vida humana que necesita un tratamiento determinado. El proceso de aislamiento ha sido condicionado por la historia, y ha formulado “criterios o pautas” de solución de cierto tipo de relación jurídica. Por eso se dice que el Derecho civil “...no es otra cosa que una manera o una forma, históricamente condicionada, de estudiar una parte o un sector del ordenamiento jurídico, de tal manera que tanto el criterio lógico para aislar dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico esta parte o este sector y llamarlo Derecho civil, como el criterio o los criterios para analizarlo y exponerlo se encuentran en función de la línea de la evolución histórica del pensamiento jurídico de nuestra civilización.”[2]

Esta concepción del Derecho civil lo propone como una forma de estudio de cierta parte, aislada lógicamente, del Derecho. Pero el Derecho civil no es una forma de estudiar un sector del derecho, es si un sector del derecho, pero no un estudio en absoluto. Es más, se define por ser un sistema de regulación de cierto tipo de las conductas intersubjetivas, determinadas por la espera de finalidad, objeto de estas relaciones jurídicas reguladas.

En un principio, se puede decir que el Derecho Civil era el ordenamiento general y común, adoptado por los romanos, y que utilizaban para regir su vida política y económica. Así “... , el Derecho civil en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales enunciados y establecidos por la jurisprudencia, religiosa primero y laica después, de los prudentes.”[3]. Por lo pronto se puede decir que su origen histórico se fundamenta en el pueblo romano, y en su sistema de organización, que se basaba en ciertos principios, es decir, en lineamientos generales de organización social.

1.- Derecho Civil Patrimonialista. La protección y defensa de la persona también están como objeto preferente de la Constitución y del Derecho Penal. ¿Cuál es, entonces, la diferencia en el Derecho Civil? Se dice que es “el patrimonio”. De ser así en el Derecho Civil se trataría, pues, del hombre en relación con su patrimonio. El eje parece ser así el patrimonio, pero -aclarando- no cualquier patrimonio, sino este patrimonio que afecta a la salud física y mental del individuo. Relación del hombre con el patrimonio sería la primera premisa. La persona está aquí en referencia exclusiva al patrimonio. Hombre y patrimonio suponen una unidad; del defecto del patrimonio hay consecuencias a la salud y derecho de la persona. Ocurre sin embargo que esta preponderancia o matriz patrimonial ha producido “la conversión de la persona en homo economicus”[4]. Los criterios de valoración son, pues, lo económico, lo patrimonial. Este sería el eje del cual nace todo conflicto. Pero este eje patrimonial es sólo importante, trascendental, legítimo, si afecta la salud del individuo, o persona. Esa puede ser la condición indispensable de este tipo de patrimonialismo: su derivación y subordinación a la salud física y mental del individuo.

2.- Derecho Civil extrapatrimonialista. El deslinde con la designación patrimonialista del Derecho civil está en el hecho de que lo verdaderamente importante no es el patrimonio (que es sólo un objeto, cosa, o bien) sino la persona en relación con otra persona. Carlos Fernández Sessarego aclara el asunto al escribir que “…en el derecho de propiedad, un sujeto es propietario de la cosa y los demás sujetos, con el directa o indirectamente relacionados, son los obligados a respetar dicho derecho en todo lo que él significa”[5]. Debe recordarse que se usa el concepto de persona por ser esta una generalización del individuo como ser único, singular, diferente e irrepetible, pero a la vez personifica a cada uno de los miembros de la sociedad. La persona puede estar definida en singular, pero esta definición es sólo un “elemento de razonamiento”, y este razonamiento es una representación de lo general, de lo social.

3.- La controversia entre Derecho Civil patrimonialista y extrapatrimonialista. Pero volvamos al asunto. Una relación no puede darse entre la persona y la cosa; es necesario una relación de fuerzas equivalentes, dos voluntades relacionadas. Pues bien, “la cosa” no posee voluntad. Valga decir con Bullard que “no cabe relaciones con objetos, pues la relación requiere paridad y sólo es dable entre seres que poseen la misma dignidad fundamental, y no entre un ser que posee dignidad de persona y otro que posee sólo utilidad y precio” [6]. Por eso la persona se ofrece, más bien, como principio, como el “punto de vista de apreciación”, de lo que deriva su valor intrínseco”[7]. La persona es el punto que decide el valor, que sirve de patrón de valoración. El objeto y sujeto preferente del Derecho Civil, no olvidemos eso, es la persona y no la cosa o patrimonio. No se puede decir, luego que los valores y contenidos son de única, exclusiva y excluyente carácter económico y patrimonial. Sentado está que el Derecho Civil no puede reducirse a la “regulación de la vida económica”; o acaso se podría decir que ¿“el Derecho Civil sólo tiene por objeto la distribución de los bienes entre particulares”?[8] Eso significaría que se ha patrimonializado el Derecho Civil, y entonces nada respondería a Derecho Civil si no tuviera “contenido económico, patrimonial” La persona quedaría reducida a mero “elemento instrumental”, a cosa y no a su condición de sujeto preferente de tutela del Derecho.

El concepto patrimonial del Derecho Civil, hace perder de vista el hecho de que éste último tiene como fundamento relevante la defensa, protección y realización de los fines de la persona. Recordemos que el Derecho Civil no es ni siquiera un fin, sino un medio, un instrumento para lograr los fines de la persona. El objeto y sujeto preferente del Derecho Civil es siempre la persona y no el patrimonio.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL EN EL TITULO PRELIMINAR

Nuestro Código Civil en su Título Preliminar establece los principios generales con los cuales se actuará en el Derecho Civil; prescribiendo en primer lugar que la "la ley se deroga sólo por otra ley", estableciendo de esta forma que la jerarquía de normas debe ser igual entre las normas, y se aclara también los casos de derogación de la ley:

• Por declaración expresa; eso significa que este escrita y publicada.
• Por incompatibilidad entre la nueva ley yla anterior, es decir la nueva ley rige sobre la anterior, esto een caso civil. Como se sabe en los asuntos penales depende de lo más favorable al reo, igual que en lo laboral.
• Cuando la materia de la norma antigua esta íntegramente regulada por la nueva ley.

Vigencia de las normas:

Cabe aclara que según este dispositivo "Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado", pero el problema se suscita cuando al derogar la norma no deja ninguna norma en reemplazo, quedando un vacío.

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO .- Lo trascendente del Artículo II del Título Preliminar del Código Civil, es no sólo la declaración de que la Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Lo importante es que mediante esta norma se le facultad al interesado para que pueda interponer las Medidas Cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso" Y establece también la demanda de indemnización.

APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO.- Según el Artículo III del Título Preliminar del Código Preliminar "La Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Esto significa que "No tiene fuerza ni efectos retroactivos", salvo excepciones.

Por lo tanto debe primero determinarse cocn claridad si ha existido una relación o situación jurídica, para poder aplicar la ley. Esto es una medida de seguridad que permite que en materia civil, se trabaje sobre los resultados, o consecuencias de las relaciones jurídicas existentes, y no sobre hechos que no surgen de las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes. Si no existe relación juridica existente no existe forma de aplicar la ley. Por que ya no existe esta relación

APLICACION ANALOGICA DE LA LEY.- Según el Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, No se puede utilizar la analogía cuando se trata de excepciones o de restricción de derechos. Por lo que la Ley no se podría aplicar en estos casos. Eso significa que en los otros casos sí se puede utilizar la analogía. El cuadro sería el siguiente

Inaplicabilidad de Analogía en los siguientes casos:

• En leyes que establecen excepciones,
• En leyes que restringen derechos.

NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO.- De acuerdo al Artículo V del Título Preliminar del Código Civil, es Nulo el Acto Jurídico que contraríe las leyes que interesan:

• El Orden público,
• Las buenas costumbres,

INTERES PARA OBRAR.- Respecto del Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, se determina una garantía de la capacidad de accionar, para hacer ejercicio de un derecho, se necesita tener legítimo interés para obrar, a fin que quien no tenga este interés legítimo. Este es un principio que limita el ejercicio del derecho y le otorga este derecho a quien legítimamente está facultado para. Este interés puede ser interés económico o interés moral, es decir cuando ha sido violentado nuestro patrimonio o economía, o cuando el agravio haya sido moral.

APLICACION DE LA NORMA PERTINENTE POR EL JUEZ.- Consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil. Tiene una doble implicación, el hecho por el cual se obliga al Juez a aplicar la norma jurídica pertinente, lo que de ser al contrario implicaría una responsabilidad del Juez.

Y además esta obligación debe actuar de oficio, aunque no haya sido invocado en la demanda por ejemplo, cuando se plantean Demandas de Amparo, en materia laboral, y no se ha agotado previamente la vía administrativa. Al respecto tenemos incluso una sentencia del Tribunal Constitucional, por la que se orienta

OBLIGACION DE SUPLIR LOS DEFECTOS DE LA LEY.- De acuerdo al articulo VllI del titulo preliminar del Código civil, en este dispositivo se establece una jerarquía normativa: 1.- la ley; 2.- Los principios generales del derecho, preferentemente los que inspiran el derecho peruano.

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APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO CIVIL.- El Artículo IX del Título Preliminar del Código Civil establece que se aplican supletoriamente, el Código Civil, a aquellas relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, que no sean incompatibles con su naturaleza.

Asi mismo, el Título Preliminar del Código Civil  regula los problemas de Vacíos de la Ley.

CAPÍTULO SEGUNDO:

LA PERSONA

I.- CONCEPTO DE PERSONA:

Persona es un concepto que identifica al ser humano con una calidad, su calidad jurídica, es decir, la atribución del ser humano de ser un ente jurídico, un ente con derechos y deberes. La persona es, entonces, aquel eje de imputación de deberes y derecho.

La persona, ha sido definido, desde una óptica jurídica, social, temporal por Marcial Rubio, quien escribe que “La persona es el ser humano entre su nacimiento y su muerte, con personalidad jurídica, es decir, con capacidad de tener deberes y derechos”[9]. Pero veamos porqué esta persona es sujeto de derecho.

Notemos, sin embargo que se está hablando de la persona natural como ser humano, y se olvida que la persona define también a ciertas instituciones.

Ahora bien, la persona es sujeto de derechos. La persona como sujeto es siempre un eje variable. Este sujeto que es diferente del objeto; sujeto “que no es macizo, compacto, sino lábil y proyectivo, historializado”[10]. Sujeto al que el derecho vuelve su angustiosa mirada, constituido como problema, colocado como centro y eje del derecho. Sujeto que es el ser que conoce y que siente, que constituye un ser de conocimiento y un ser conocedor. Este sujeto es susceptible de derechos y deberes. De allí su condición de sujeto de derecho.

No olvidemos que la constitución de un sujeto de derecho revela, además, el grado de cultura jurídica, y que ésta se constituye como una síntesis de los problemas y soluciones sociales que revelan el nivel jurídico de una sociedad[11]. Además, el sujeto de derecho, por ser tal, tiene necesidad de hallarse en permanente estado de solución. Pero en nuestro problema se observa cómo este sujeto no halla una solución uniforme, universal.

La persona es una “entidad jurídica capaz de ser sujeto de derechos y deberes”, un “eje de imputación jurídica de deberes y derechos” .

En suma y síntesis, “El sujeto de derechos es aquel ser humano o institución susceptibles de derechos y deberes”.

Por fin, “hoy definimos a la persona como entidad jurídica capaz de ser sujeto de deberes derechos. Es decir, es un eje de imputación jurídica de deberes y derechos.”[12]

II.- Persona y sujeto de derechos

La trayectoria de vida del ser humano podemos clasificarla en dos etapas; la primera es aquella donde éste ser humano ha sido concebido, pero aún no ha nacido, es decir, está en el vientre de la madre, o en probeta (de ser el caso), pero tiene vida.

Las concepciones del momento en que se reputa un ser humano con vida es, en estos tiempos, siempre dispuesto como tema de debate, porque, según avanza la ciencia, las variables sobre esto también han variado. Así, los márgenes del problema van hasta determinar el momento de la fecundación, y diferenciarla incluso de la concepción.

Alternativamente los avances científicos han logrado, se rumorea, aislar el proceso de reproducción humana, y dan criterios también un poco confusos aún. Por estos avances científicos se dice que no toda unión de gametos, (esperma más óvulo) produce fecundación. Que esta fecundación no es simplemente unión de los gametos, sino es necesario que la unión produzca vida humana. Que dos gametos se junten no significa necesariamente la existencia de vida humana, puede haber vida independiente de gametos, pero estos aún no constituyen o conforman al ser humano.

III.- Clasificación o etapas de vida del ser humano:

La clasificación clásica del ser humano es como sujeto de derecho (No nacido, pero fecundado) y como persona natural (nacido).

1.- El ser humano concebido, aún no nacido.

Este ser que ha sido concebido y fecundado, pero aún no ha nacido (está en el vientre de la madre o en la probeta) se le considera como que tiene derechos, pero no tiene aún deberes.

Este ser humano es sujeto de derechos pero aún no es persona. Es lógico que, estando aún en el vientre de la madre, o en la probeta, este ser no pueda cumplir con deberes.

Concepción que contrapone la idea de la existencia del Derecho sólo si es que contiene o es una relación jurídica, es decir, la existencia de derechos y deberes. Así, existe derecho si existe relación jurídica, pero en el no nacido, ¿puede haber relación jurídica?, existencia de derechos y deberes frente a otro. El no nacido tiene derechos, que se le proteja, que se garantice los medios para su nacimiento, etc., pero a cambio de esto no tiene que aportar nada, ¿cómo pues puede tener derechos si no tiene deberes?, ¿qué criterios se usa para otorgarle derechos, si no puede tener deberes? Si alguien no quiere tener al concebido, fecundado, pero aún no nacido, porqué puede no tenerlo, o porqué tiene que tenerlo –según sea la sociedad donde se encuentre?

Existirían dos teorías, pues, contrarias, las que niegan la existencia de derechos del no nacido pero concebido y fecundado, y las que le reconocen derechos.

2.- El ser humano nacido: Es el ser humano que tiene derechos y también deberes, porque puede ejercerlos

Etapas del ser humano como sujeto de derecho:

-          Concebido pero aún no nacido: Tiene derecho pero no deberes.

-          Nacido: En el que ya es Persona. Tiene derechos y deberes.

Hoy ser humano y persona son sinónimos.

IV.- TIPOS DE PERSONAS:

El término persona es un término jurídico, que, según datos históricos, proviene de ciertos hechos sociales, específicamente de ciertas representaciones teatrales. Así de ser un término social pasó a constituir un término jurídico, porque se constituyó como representación de derechos y deberes. Sólo puede ser persona quien tienen personalidad jurídica, es decir, quien tiene derechos y deberes

1.- Persona Natural:

Es aquella con la cual se significa al ser humano. Todo ser humano es persona.

2.- Persona Jurídica:

Instituciones, conformadas por personas (naturales o jurídicas) “... instituciones conformadas por otras personas (bien naturales, bien jurídicas) y que adquieren existencia legal propia por su inscripción en un registro público (...) o porque se les da una ley especial de creación (casos de las empresas públicas o de las universidades, entre otros).”[13]

“Se llama persona jurídica a la institución que se inscribe en el registro público que le corresponde, inscripción a partir de la cual se la considera existente para el Derecho. (Ciertas personas jurídicas pueden ser creadas por ley). Esta persona jurídica puede recibir por extensión, los derechos de los seres humanos que le fueren aplicables.”[14]

V. CAPACIDAD DE LA PERSONA:

1.- TIPOS DE CAPACIDAD DE LA PERSONA

Esta persona como eje de imputación jurídica de derechos y deberes no tiene estos en forma discriminada y absoluta, desde su nacimiento; sino que le son imputados de acuerdo a ciertas condiciones físicas y mentales. Estas condiciones han sido llamadas capacidades, y se han subdividido en dos: capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

a) CAPACIDAD DE GOCE: Por la cual se entiende que “es la atribución que tiene toda persona de poder beneficiarse de sus derechos, lo haga directamente o lo debe hacer a través de un representante;”[15]

Por la Capacidad de goce el individuo, la persona, es “el titular de derechos jurídicamente establecidos”, y ejercitados por el mismo individuo o por otro.

b) CAPACIDAD DE EJERCICIO: Mientras que la Capacidad de ejercicio es la “atribución de la persona de ejercitar por sí misma sus derechos”, es decir, no necesita recurrir a otro persona. Esta es la gran diferencia. Y esta la plenitud de la capacidad de ejercicio.

Para hablar en términos legales, podemos partir del hecho de la ubicación positivizada de la capacidad de ejercicio. Pues bien, esta se encuentra escrita en el Art. 42 de nuestro Código Civil; y entre sus condiciones y caracteres se establece que: la Capacidad de ejercicio es la “atribución de ejercer mis derechos por mi mismo”[16], a diferencia de la ciudadanía que no es más que “ una condición de pertenencia a la comunidad política de la que formo parte y en la cual tengo derecho y deberes (votar, ser elegido, etc.) [17].

La persona, por esta capacidad de ejercicio, ha delimitado su campo privado, ha cercado o establecido este aspecto privado, que le corresponde como derecho; así se puede discernir que “La capacidad de ejercicio tiene que ver con las dimensiones privadas de la persona humana.”. y ¿cuáles son estas dimensiones privadas? Las dimensiones no es más que un nivel operativo, en el cual y dentro del cual se encuentra un determinado fenómeno. Y lo privado no es más que una señalización del contorno íntimo, personal, excluyente del individuo. Por privado entendemos aquello que no es público. Es decir es una oposición a lo público. Algo que pertenece sólo a la esfera singular, personal, íntima, exclusiva y excluyente del individuo o persona. A diferencia de la condición de ciudadano, que es más bien nada más que “participación en la vida pública”.

Pero para tener capacidad de ejercicio hay otro requisito, indispensable, el discernimiento, que no es más que esa facultad que te permite ser selectivo y ecléctico, tener libre arbitrio, “El discernimiento parece ser la capacidad humana de distinguir el bien del mal y, al mismo tiempo, de desarrollar el pensamiento abstracto. Es el momento en el que el ser humano deja su ego y su mundo propio y concreto para proyectarse más allá, a un mundo complejo, de muchas y variadas interrelaciones, que no sólo tiene presente sino también sentido de previsión y de futuro.”[18]. Discernimiento que le da a la persona la posibilidad de ser sujeto de derecho, es decir centro de imputación jurídica de deberes derechos. No obstante este discernimiento tiene una categorización biológica, temporal, por la cual se estima que aparece más o menos a los diez años. Eso significa que hay en el individuo ya una formación conceptual suficiente y necesaria que le permite lograr diferenciar, seleccionar y decidir, prever el futuro, etc., así “…consideramos que confluyen la psicología moderna y las normas legislativas peruanas en considerar que el discernimiento puede aparecer aproximadamente a los diez años, y que ya estaría en pleno proceso de formación y consolidación hacia los 14 años …” cada ser humano alcanza el discernimiento en distinto momento de su desarrollo…”[19]. Sin embargo la categorización biológica es sólo referencial y general, porque formarse un intelecto -es decir un conjunto de conocimientos con los cuales conocemos y a través del cuál procesamos datos, información y por último, valoramos-, no es tan fácil como parece, y no todos logran hacerlo en el mismo periodo. El discernimiento es un fenómeno es, entonces, un fenómeno cultural, una aprensión de los saberes dominantes; por eso incluso “…el cociente intelectual; es no sólo una estipulación biológica, sino una ficción jurídica, científica que determina la autocomposición de o la correspondencia del hombre con su entorno, medir en que grado el hombre se corresponde con la sociedad que la está evaluando, por eso la “mención del cociente intelectual está condicionada culturalmente”[20]. Sólo así se puede comprender el proceso de sociabilización del hombre, el carácter relacionante del hombre con la sociedad. La cultura y lo jurídico van, luego, entrelazados y determinados por las mismas condiciones intelectuales.

VI. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD[21]

Usando otra vez a Rubio Correa podemos decir que los derechos de la personalidad pueden ser clasificados en dos grupos:

1.- Los del sector físico de la personalidad:

-          Derecho a la vida,

-          a la integridad física,

-          disposición del cuerpo y al cadáver.

2.- Los del sector incorporal de la personalidad:

-          derecho a la propia individualidad,

-          imagen,

-          intimidad,

-          honor,

-          nombre propios.

En el segundo grupo está dispuesto directamente el derecho a la intimidad, el cual es un derecho de la personalidad, una característica atribuible a nuestra personalidad jurídica, esa facultad de tener derechos y deberes; puesto que sabemos que la persona tiene “personalidad jurídica”, y la personalidad jurídica es la atribución de la persona de tener deberes y derechos”.

CAPÍTULO TERCERO

LA FAMILIA

I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA FAMILIA:

La familia tiene, como toda institución jurídica, historia. Es decir que se ha formado de las relaciones existentes entre la existencia de los individuos y sus necesidades temporales espaciales. No es por lo tanto un fenómeno natural, o mejor, se desprende de un fenómeno natural, pero su consolidación es cultural, es decir, producto y creación del hombre, que la ha encerrado, para entenderla, en diferentes disciplinas que la explican, como la biología, la sociología, o la propiamente jurídica. Todas ellas válidas, pero que actuan dentro de un campo determinado y circunscrito a sus fines. Así que empezaremos la presente disertación sobre la familia, no sólo con esta aclaración, sino desde la familia en la historia. Tomaremos como eje de nuestra exploración y razonamiento a la obra: “La Ciudad Antigua” de Fustel de Coulanges. ustel de Coulanges toca, como casi todo en su libro, a la familia desde la perspectiva de la religión. La familia está adherida, intrínseca, siamésicamente a la religión. La religión es entonces el tronco al que se arriman todas las instituciones sociales greco romanas, incluso sociedades anteriores a ellas. Aclarando que no se trata de la religión medieval o moderna, sino de la religión ¿primitiva?, anterior a “la creencia de la entrada de las almas en una mansión celestial” de corte más cercano. Se trata de una religión más antigua, primitiva, y por eso mismo más sana; una religión que significaba “técnica” (es decir, una forma de poder predestinar el futuro, de prepararlo mediante ciertas “técnicas” que orientaran al hombre hacia un mejor destino, que prepararan a la naturaleza para la conveniencia del hombre), una religión muy cercana a la magia (en el sentido antiguo: “sistema bien articulado”, o “modo de conocimiento”, perfectamente paralela a la ciencia”). Fustel de Coulanges imagina a la familia antigua al rededor de un altar religioso, allí profesaban sus oraciones en pro de la perpetuidad e indisolubilidad familiar. Las familias antiguas se pensaban indisolubles. Ni siquiera la muerte podía separarlos o disolverlos, la muerte no afectaba la relación familiar, sino más bien la completaba, la muerte sólo era una “segunda existencia”; por eso los antiguos tenían muy presente y cerca a sus muertos. Coulanges describe esto así: “Fuera de la casa, muy cerca, en el campo vecino, hay una tumba. Es la segunda mansión de esta familia. Allí reposan juntas varias generaciones de antepasados: la muerte no los ha separado. Permanecen unidos en esta segunda existencia, y siguen formando una familia indisoluble.”. Religión, culto, indisolubilidad y eternidad, eran los elementos secuenciales en los que creían los hombres en la antigüedad. Se trataba, como ven, de una necesidad perfectamente racional más que un fenómeno afectivo.

En la antigüedad -dice Coulanges las familias se congregaban alrededor de un altar para pedir la felicidad eterna para sus familia muerta. Lo curioso es que este culto no tenía origen en un carácter afectivo, como ya lo vimos, sino más bien en un fenómeno perfectamente utilitario y racional. La religión era sólo un instrumento de mediación por la cual los hombres solicitaban a sus muertos (considerados divinidades) la protección y beneficios, a cambio ofrecían orar y alimentarlos (les llevaban lo que se denominó la “comida fúnebre”). Imaginemos luego cómo vivían los hombres en la antigüedad, deberieran haber estado horrorizados de pensar siquiera en no tener familia. La falimia era el requisito indispensable para la felicidad eterna individual; un hombre sin descendencia sin familia, habría estado sentenciado de antemano a una segunda existencia en perpetua y eterna desgracia. En conclusión, ¿qué une a la familia antigua?. Ni razones generacionales, ni afectivas, ni coactivas, sino razones estrictamente religiosas. Es la religión. Dice Fustel de Coulanges: “Lo que une a los miembros de la familia antigua es algo más poderoso que el nacimiento, que el sentimiento, que la fuerza física: es la religión del hogar y de los antepasados. Ella hace que la familia forme un cuerpo en esta vida y en la otra. La familia es una asociación religiosa más que una asociación natural”. Hay entonces en la familia antigua una “razón de ultratumba” por la cual el hombre, aún después de muerto, se aseguraba la felicidad eterna, el paraíso eterno. Así parece haber funcionado la familia en la antigüedad, donde se conjugaban como consecuencia tres elementos: religión (culto), comida fúnebre, paraíso eterno. Así “…, la familia no estaba unida por lazos afectivos sino por la religión del hogar y los antepasados. La felicidad eterna de estos dependía de la ‘comida fúnebre’. Los muertos necesitaban que su descendencia no se extinguiese jamás para poder seguir gozando del paraíso eterno. Por eso en toda la legislación griega se reiteran los decretos castigando el celibato, maldiciendo la esterilidad femenina y premiando la natalidad abundante.”1 

En una concepción primaria los antiguos pensaban que en realidad no había muerte, sino un simple tránsito de una existencia a otra forma de existencia, y que el requisito para este tránsito sería la familia, es así que en Grecia la fertilidad era importantísima para la perpetuación de la familia, por eso “La mujer estaba casi obligada a parir cada año, pero si el niño tenía una pequeña tara se le mataba. Y si eso ocurría más de una vez, el marido solía prestar la esposa a un amigo más fuerte o más sano, para que su descendencia fuese perfecta.”2 .

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 1 Fernández de Castro, Chimo.  La otra historia de la sexualidad. Ediciones Martínez Roca, ficha 22.

 2 Fernández de Castro, Chimo.  La otra historia de la sexualidad. Ediciones Martínez Roca, ficha 22.

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Mucho se ha dicho ya sobre la familia. Se la ha analizado desde todas las perspectivas, pero jamás se la ha determinada única y exclusivamente como ente universal y eterno. Porque la familia se hace en contrucción con el tiempo y otros factores. Así hay incluso en el mismo tiempo muchas familias. Y su tratamiento también es diverso, de acuerdo a los fines que persigue cada disciplina. ¿Qué es la familia hoy?, ¿cuál su importancia y sentido? ¿cuál su fundamento o el principio por el que se rigen?. Uno de los fundamentos podría ser el siguiente: “Es la continuidad de las relaciones sexuales, así como la necesidad de supervivencia y protección de las crías lo que desemboca en lo social y lleva a constituir la familia en su sentido más elemental, esto es, la unión de padres con las crías.”¹ . Hay aquí algunos elementos interesantes: “la continuidad de las relaciones sexuales”, con lo cual tendríamos que recordar necesaria e ineludiblemente a Freud y su teoría sexual. La pregunta se transmutaría de la siguiente manera: ¿es la familia sólo una necesidad sexual, una consecuencia de la sexualidad?. Sin embargo, cabe aclarar que, para nosotros, no son las “relaciones sexuales” el elemento aislado lo que constituye la familia. Puede apreciarse, además cómo considera a la familia nuestra normatividad. Allí encontraremos otro elemento de la composición familiar: la existencia de los hijos. Esto indicaría que no puede haber familia sin hijos.

El diccionario Omeba explica que en una familia existe “una actividad sexual seleccionada y estable”, al menos oficialmente reconocida y aceptada. Pero, como dijimos, no se trata sólo de “sexo selectivo y estable”, sino de otros elementos más: los hijos. Es decir que “irse a la cama” con alguien elegido y estable no es el único y principal fundamento de la familia. “Pero” podría decirse que si no es el fundamento eje al menos sí es la razón por la cual empieza o se origina una familia en la mayoría de los casos actuales. Los casos o ejemplos son múltiples. En nuestra sociedad las familias se constituyen evidentemente por un “descuido”, y no por un acto planificado. O si no, ¿alguien con hijos se atreve a negar que se casó por que “metió la pata”, antes de tiempo? En mi corta experiencia he sabido más de hijos accidentales que de hijos planificados. Sin embargo, no me queda muy claro si el embarazo de la mujer es muy “accidental”. Me parece más bien que la mayoría de las mujeres tienen un instinto maternal demasiado interiorizado por la moral y el romanticismo chicha. Tener hijos es, para la mujer, uno de sus objetivos terminales, un lugar a donde quieren llegar siempre, en diferentes tiempos, pero al que aspiran como única recompensa de su existencia, o mejor, como el único “sentido” verdadero de su existencia. Esto esta dicho, claro está, desde una perspectiva subjetivísima y desde la condición de hombre.

He querido decir lo anterior, para mostrar cual es el fundamento, en la actualidad, de la familia: la madre. Alrededor de ella se teje lo demás. No es en vano el hecho de que la madre se relacione más con los hijos que el padre, Santisteban explicaría el porqué: “En todo los animales es el hombre el que más tiempo necesita de la protección y cuidados de la madre para sobrevivir, o de cualquier otro miembro de su especie capacitado para hacerlo hasta que esté en condiciones de valerse por sí mismo.”²    

Por otro lado, la ley nos ha preservado de los peligros de la familia, por ejemplo un juez no puede serlo en un proceso donde alguna de las partes tenga parentesco por consanguinidad o afinidad con el juez, etc. Esto significa una clara conciencia del rol fundamental que juega la familia en la actualidad. Y sus funciones podemos identificarlas -usando el esquema de Santisteban- y agruparlas en cuatro categorías: sexuales, reproductoras, socializadoras y económicas

Habría que analizarlas en conjunto, tomando como referencia a Santisteban, pero desde nuestro lente.

Como dijimos, la familia no puede ser considerada sólo como una relación de dos seres humanos que tienen sexo estable y seguro. La función sexual no determina la familia. Hoy incluso puede, a través de la tecnología, tenerse hijos sin que la pareja de adultos que conforman la familia haya tenido relaciones sexuales. Por otro lado, en otros países los adultos no necesitan tener diferente sexo, es decir que la familia para ser tal no necesitaría de dos adultos heterogéneos (de diferente sexo) en convivencia y bajo ciertas normas morales, religiosas y legales, con la existencia de hijos. Una familia puede ser establecida por una pareja de adultos del mismo sexo, con un menor adoptado. Eso, por supuesto, no se da en nuestra sociedad. Por otro lado podemos observar además que, por ejemplo, en “… el sistema de los mayares de la India, que aceptan una familia sin esposo, donde no hay reconocimiento del padre biológico ni lugar para padres o maridos. Esto significa también que no siempre la familia es un grupo doméstico en el que viven juntos padres e hijos y que existen diferentes pueblos en los que se dan singularidades con respecto a ella.”³ .

En lo referente a la función reproductora, puede decirse que ese tampoco es el único factor de la familia. Tener hijos, por ejemplo, en la antigüedad era una necesidad religiosa “una buena excusa para que la gente se cargase de hijos en beneficio del sistema.”⁴ , en la época de los incas era más bien un acto de organización social, trabajadores para el Imperio Incaico, en la modernidad, los hijos han resultado siendo aquel número de trabajadores para las industrias, etc. En cuanto a sus funciones socializadoras de la familia, son ampliamente conocidas. Y en cuanto a la función económica de la familia, podríamos empezar diciendo que tal vez, la familia constituye la única manera de conseguir “chamba”, trabajo. Por ejemplo, está probado, por los hechos, más que por estadísticas, que quienes entran a trabajar a una institución lo logran, no por su capacidad, este constituye un mínimo porcentaje de los requisitos exigidos, sino por su relación familiar. Aparte, que muchas veces sirve -la relación familiar- como una especie de complicidad (en el sentido legal) de su pariente. Baste recordar los recientes antecedentes del ¿honesto? Luis Bedoya Reyes, ex Alcalde de Lima, y candidato a la presidencia, en relación al hecho ilícito de su hijo «pecador», que -según lo muestra un video- cometió un acto ilícito. A lo que -como ya todos hemos visto y escuchado- don Luis Bedoya Reyes dijo -amparado en la moral y el amor familiar- que su hijo no había cometido un acto ilícito, “solo había pecado”. O en otro estrato y hecho social, podemos recordar otro ejemplo. En una entrevista sobre la delincuencia callejera (robo al paso), un delincuente fue preguntado sobre “cómo salía de la cárcel después de robar y ser detenido”, el delincuente dijo: “mi ama conversa con los señores (policías) y salgo”. Eso era todo, la madre del delincuente “conversaba”⁵  con los policías y listo. No es difícil saber cuál es la base moral con que se mueve la madre en este caso -su amor maternal-. Esto demostraría cómo influyen, o qué tipo de relaciones de fuerza, de poder, existe o se crea a través de la relación familiar. No olvidemos a las famosas familias de la mafia italiana, o, en otro tiempo, a la familia de los Médicis, etc.

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 1 Silva Santisteban, Fernando. Introducción a la Antropología Jurídica. Fondo de cultura económica del Perú. pág. 152.

 2 Silva Santisteban, Fernando. Introducción a la Antropología Jurídica. Fondo de cultura económica del Perú. pág. 152.

 3 Silva Santisteban, Fernando. Introducción a la Antropología Jurídica. Fondo de cultura económica del Perú. pág. 153.

 4 Fernández de Castro, Chimo de. La otra historia de la sexualidad, Ediciones Martínez Roca, Ficha 22.

 5 Este “conversar” con la policía supone, en el argot popular pagar un precio a la policía, para que olvide el delito.

II. LA FAMILIA EN EL DERECHO

Trazegnies afirma que la familia es tomada, en principio, como una institución anterior al Derecho. Eso significaría que primero es la familia, y después vendría el derecho a regular una situación determinada llamada familia. Trazegnies aclara que esto es un error, porque la familia no es una institución ya dada, o mejor, que el concepto de familia social que todos tenemos y comprendemos por sentidos común, no es el que necesariamente cristaliza el Derecho. No siempre la familia es anterior al Derecho. Sino que muchas veces es el Derecho de Familia o la Familia jurídica la que se antepone a una realidad existente. La familia es también creada por el Derecho. Por eso, el Derecho no se “limita a comprobar la existencia de la familia”. Y tampoco puede ser que “las normas jurídicas no serían otra cosa que la transposición imperativa de una realidad natural, espontánea y universal.”.

Desde la perspectiva de la Sociología lo único que se haría sería comprobar la realidad social llamada familia, y listo, el Derecho se apegaría a ese dato y ya. Y así “...el papel del Derecho no sería nada más que facilitar mediante reglas imperativas que esa convicción social se afirme.”

Es más, menudo nos confundimos cuando hablamos de familia. Y esta confusión surge de un mal enfoque. Queremos encajar nuestro concepto de familia social, con el concepto de familia jurídico. Queremos encajar el concepto Biológico, el Sociológico, el Psicológico, con el concepto jurídico de familia. Y aquí esta un primer y gran error –advierte Fernando de Trazegnies Granda, en un artículo sobre la Familia.

Se piensa, por ejemplo, que la familia debe ser determinada por la verdad biológica. Eso significa que son miembros de la familia aquellos seres humanos en los cuales corre la misma sangre por sus venas. Pero, este dato natural, biológico, no es suficiente para el derecho. O al menos no ha sido siempre así. Lo que hace el Derecho es determinar quienes son considerados familia y quienes no. Hoy, claro, sabemos que el ADN es una prueba para comprobar la filiación, la relación sanguínea de un ser humano con otro. Pero este paso, del dato de la biología a la determinación jurídica no ha sido siempre así. El Derecho de familia usa los instrumentos para determinar cierta verdad, pero esta verdad se apega a los fines sociales que persigue el Derecho.

Si el Derecho de familia fuera determinado por la biología, no habría reflexión jurídica, sólo disposición externa.

NO, la familia no puede ser determinada por la biología, porque no es un acto natural, sino un invento. Y tampoco es un acto psicológico (quien cria es el padre, etc) ni sociológico (es el grupo social y sus convicciones lo que determina qué es o no es la familia).

Ni siquiera lo que entendemos por realidad puede aclarar tan sencillamente el asunto de la familia. Por que la realidad puede presentarse variopinta, múltiple, distinta en cada caso. Trazegnies aclara este dato. La realidad pueden hacerla nuestros sentidos, o nuestra razón, o nuestra especialización, etc. La realidad no es una, sino varias, depende desde la perspectiva u óptica, desde el cual se toma a la realidad. Por ejemplo, dice Trazegnies- si tomamos un trozo de tela. Este es un objeto que va ser comprendido y determinado como realidad. Este objeto, es un objeto de conocimiento, se realiza sólo dentro del proceso cognoscitivo, y este proceso cognoscitivo es siempre diferente, y no único, universal e inequívoco: “no hay una única realidad, sino múltiples realidades que se superponen y se entrelazan de acuerdo a los concretos y a los proyectos a partir de los cuales es comprendido el mundo externo.”. Veamos el ejemplo de Trazegnies. Que aclara realmente que la realidad no es una, no es el resultado de un solo proceso de comprensión, sino que difiere en su conocimiento y en su entendimiento, que se encuadra más bien dentro de “un nivel de comprehensión, que resulta de la aplicación de nuestro bagaje de sensaciones, de sentimientos y conceptos y de la perspectiva en la que estamos situados, que constituye nuestro punto de observación.

Veamos, si la realidad puede ser determinada por nuestros sentidos, eso significaría que hay una, y solo una realidad. Pero el problema aparece cuando costatamos que nuestros sentidos no son los únicos capaces de producir conocimiento, sino que es además otros elementos los que nos producen nuevos conocimientos tan ciertos como lo que nuestros sentidos nos presentan. La realidad ya no sería conocida sólo por nuestros sentidos sino por la razón, por ejemplo. Este dato, de que nuestros sentidos no nos dicen todo acerca de la realidad, fue planteada por Copérnico, y reseñada por Friedrich Nietzsche. Copérnico nos dice que nuestros sentidos no determinan la realidad, o al menos toda la realidad, porque son limitados, que tienen sólo alcance de órbita, de proyección sensorial. Copérnico nos advirtio que el centro del universo no era la tierra, y que nosotros estabamos en movimiento, ¿pero cómo puede estar la tierra en movimiento si nosotros percibimos su estabilidad, su inercia, su quietud? ES simple, porque el conocimiento a través de la razón demuestra que si, que la tierra se mueve, Es nuestra capacidad racional lo que nos abre las puertas a nuevas realidades. Y en esto Kant aparece, esclarecedor, explicándonos que la razón no tiene límites, y por ella podemos conocer lo que no podemos conocer por los dotes con los que hemos venido prendados por la naturaleza (sentidos, vista, olfato, etc).

Pero volvamos a Trazegnies y su ejemplo.

Trazegnies dice que un mismo objeto (un trazo de tela) puede configurar muchas realidades distintas y hasta contrapuestas. En ese ejemplo, sucede no un uso diferente del elemento con el cual conocemos y aprehendemos el objeto, para describir su realidad. Aquí lo curioso, Porque incluso usando los mismos elementos, nuestro conocimiento es distinto, diferente. Veamos.

Un pedazo de tela:

-          Para un ingeniero textil será: “un fragmento de tejido”, con ciertas dimensiones, tipo de fibra, trama, colores.

-          Para un químico, será “moléculas y estructuras”.

-          Para un físico nuclear será: “un inverosímil universo de sistemas planetarios minúsculos en donde fuerzas inconmensurables realizan acciones infinitesimales.”.

Lo cierto de todas estas descripciones, sobre un mismo objeto de la realidad (el pedazo de tela) es que “todas ellas son correctas, pero todas son absurdamente diferentes y hasta diríamos contradictorias” Trazegnies.

Por eso Trazegnies afirma que “Cada ‘realidad’ es, entonces, una de las posibles intersecciones entre el objeto y la conciencia, intersecciones cuyo número es infinito”. Pero no se trata de simples intersecciones. Lo que Trazegnies intenta decir, para nosotros, es que el objeto es determinado por nuestra conciencia. El objeto es lo que nuestra conciencia (aquella llena de conceptos con los cuales vemos el mundo y lo describimos) nos permite observar, así, si yo soy un físico, o un matemático, o un jurista, o un religioso. La realidad del objeto llamado retazo de tela será descrito desde ese foco, ese centro mental que cada uno tiene.

En el Derecho el asunto se vuelve más complejo, porque, aunque se mira el objeto de conocimiento desde una perspectiva especial, esta no es única, sino también variada. Eso significa que desde un mismo foco, el objeto de conocimiento puede ser visto en forma diversa, múltiple. El razonamiento da para eso. Lo que se tiene que hacer, en el derecho, es entonces, determinar la necesidad de cierta vista, de cierta óptica, de cierta dimensión explicativa. Su consistencia social, y no sólo su consistencia racional, objetiva, porque el Derecho no responde a una estructura sólo racional, sino valorativa, axiológica. Entran en juego la necesidad del individuo en armonización con la armonización de la sociedad. Estructura de convivencia, de coexistencia, que tienen que ‘justificarse’ necesariamente para quedar “legitimadas”.

Este es el primer paso que tenemos que dar los que hacemos una descripción de la realidad. Saber que no hay realidades únicas, y universales, Saber que “La especificidad de cada nivel d comprehensión sólo puede ser salvada si admitimos que no ha una ‘verdad profunda’ sino que cada nivel tiene s propia verdad. E realismo es un a trampa porque nos hace creer que es posible encontrar un nivel de realidad que es ‘la verdad’ de todos los demás n