El Derecho Postmoderno

 El Derecho Postmoderno

 

            “Es necesario un profundo cambio de mentalidad de parte de los hombres de derecho, “un cambio radical de perspectivas que obligue a profundos repensamientos acerca del rol del juez, o más generalmente, del jurista: ayer empeñado en revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes que nada, sobre qué cosa es el hombre” (Zivic, Patrizia, “Alla scoperta del danno esistenziale”, Contratto e impresa, CEDAM, 1994, pp. 845-869.)[1]

 

Antes que nada debemos anotar, que lo que le interesa al Derecho es “la dimensión coexistencial del ser humano”.

 

“La idea de ese Derecho postmoderno sería descentrar culturalmente el Derecho, a diferencia del Derecho moderno que pretendió centrarlo en una determinada racionalidad cultural que se impuso sobre las otras. Pero descentrar no quiere decir perder una cierta perspectiva de unidad; solo que esa unidad no se establece por la prepotencia de una de las perspectivas sino por una articulación de todas ellas. El deseo de unidad no es abandonado; sólo cambian las estrategias para lograrla.”[2]

 

            Entrar en el ambiente de las definiciones puede ser meterse en terreno resbaladizo, cuando se habla de conceptos que por su naturaleza se desinteresan de este tipo de clasificación y expresión última. Y es que el postmodernismo es más un tipo de sensibilidad ante el mundo, que un fundamento racional y concluyente; un elemento a trabajar y en perenne formación más que un dato ya dado absoluta e universalmente. Es decir no se trata de una ley -que es el matiz de las conclusiones-, ni de un planteamiento general que sirve para todos y en todo el mundo, sino más bien de cierta sensibilidad individual crítica ante los fundamentos del pensamiento jurídico moderno. Con dos caminos abiertos, uno el de la simple y llana negación de la racionalidad moderna, para generar otro tipo de expresión y método de conocimiento; y otro el de la negación de los fundamentos de la modernidad para llevar a la modernidad por otro camino, y con otros fundamentos, a su máxima expresión.

            La postmodernidad en Derecho se presenta como aquella que busca otros elementos de referencia o métodos de conocimiento y procesamiento de la información social-humana-jurídica. La postmodernidad es un movimiento sin textos sagrados, líderes, organizaciones dogmáticas, es la aptitud de hacer al hombre el dueño de su propio destino y de sus propias soluciones sociales y jurídicas, es aquella destrucción creadora (Touraine) o desencanto crítico.

No es postmodernidad sólo el uso de nuevos recursos técnicos, por ejemplo, sino la capacidad creativa, crítica y autocrítica con que se asimila cualquier fenómeno modernizante. Este es un proceso que intenta repensar el modo de construcción del pensamiento contemporáneo. El postmodernismo es una réplica del criterio mental trabajado por la modernidad, que prefiguraba el proceso de socialización por medio de instrumentos puramente racionales, matemáticos, como la disciplina, la educación autoritaria y mecánica, con la consiguiente eliminación de la subjetividad, las experiencias personales, encasillando al hombre dentro de “reglas uniformes”, y ante la “subordinación de lo individual a las reglas colectivas”. En la sociedad postmoderna hay más bien un toque sensitivo, que tiene su fundamento en las necesidades y deseos individuales, delineadas, en el mayor de los casos, por “un mínimo de coacciones y un máximo de elecciones libres y privadas”. En tanto la modernización había sido la desacralización de la providencia, el postmodernismo sería la desacralización de la razón y de los fundamentos de la modernidad. Hay además un insistente empeño en declarar que incluso la educación social y jurídica han de servir para “transformarnos”, no para seguir igual, o para uniformizar los criterios, y las actitudes mentales, experimentales, etc.

 

Por otro lado, las definiciones en la postmodernidad tienen una variante: las conclusiones nunca son tal, porque no hay algo concluyente, sino algo provisional, operativo. Puesto que dar definiciones en un trabajo como este sería negar la esencia misma del trabajo. Así que optaremos más bien, por dar algunos últimos alcances conceptuales a los que nuestra capacidad sintetizadora ha llegado, dejando abierta la posibilidad de que, en el tiempo y gracias a la crítica, puedan reasumirse de diferente forma y con esquemas diversos. Nuestras definiciones, entre comillas, no pueden mostrarse como un fajo de palabras estampadas y fenecidas, sino más bien como abiertas y nunca definitivas. Porque la posición postmoderna ha debido inventar su propia concepción del mundo –no significa que no la hubiera- social y jurídicamente, ha intentado destruir –en alguna forma positiva- el sentido dominante de los otros conceptos tradicionales negativos a la libertad y diversidad, y aportar nuevas posiciones en este mundo lleno de significaciones sociales y jurídicas correspondientes a la nueva realidad en gestación y que trata de liberarse del fárrago dominante. No hay certidumbres definitivas, la nuestra vale para un período histórico ligado a una praxis histórica precisa.

 

            Es imposible liberarse de los problemas jurídicos sin liberarse antes de cómo se concebía el Derecho y del lenguaje que lo ocultaba (ocultaba el problema) y lo garantizaba. El Derecho normativista ha hecho de su lenguaje su garantía permanente y el positivismo, al igual que los códigos y los diccionarios, han intentado hacer una referencia universal. El lenguaje jurídico de la modernidad ha cuidado o guardado el orden opresor, y dominante de las significaciones universales, que no le han permitido al hombre defender lo que en primera instancia es motivación de las experiencias y fines del hombre: la defensa de sus intereses.

 

El positivismo no puede presentarse como lenguaje que consigue atrapar la contestación, la respuesta; por eso el Derecho Postmoderno viene a denunciar la impostura del sentido garantizado, del sentido “universal” y “absoluto”, con que se pretendía, y se pretende aún, “determinar” nuestras conductas jurídicas. El problema es aún más severo, cuando observamos por ejemplo, que este planteamiento de razón universal, de conocimiento positivista ha sido el rector incluso desde los textos más relevantes e importantes como los diccionarios jurídicos, al respecto de lo dicho, el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas tiene este tipo de antecedente, en una parte de su texto, responde al término “Fuentes del Derecho”, que insertamos literalmente: “fuentes del derecho. Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en especial, del Derecho positivo”. ¿Son las Fuentes del Derecho el origen de las “normas” o, el origen del Derecho?, ¿No existe cierta contradicción? El término está explícitamente implicando una significación positivista, normativista. No obstante la observación, son estos los libros, diccionarios, su contenido, los que sirven de garantía y validez del lenguaje jurídico con que trabajan los magistrados, abogados, docentes, operadores profesionales del Derecho e incluso todos los que se relacionan con el Derecho, es decir toda la sociedad. Este tipo de Diccionarios son los guardianes del sentido textual, pero no aperturan la creatividad del hombre, sino que lo encasillan dentro de un texto, a la manera positivista. El problema está en cómo interpreta el hombre estos textos jurídicos.

 

El postmodernismo intenta destruir abiertamente todas las contradicciones que restrinjan el libre desenvolvimiento del hombre y su individualidad y su particularismo, no sin cierto grado de delimitación que sería la “compatibilización de las subjetividades”, el respeto de la subjetividad (como Derecho) de los demás. Por lo dicho, el postmodernismo pretende decir que no se puede fijar el sentido existente de una vez y para siempre, además las nuevas teorías no podrían avanzar sin una redefinición de los principales conceptos que sostienen el planteamiento y discurso jurídico de legitimación. No nos podemos quedar con Descartes que soñaba con una lengua universal que los cibernéticos intentan hoy realizar  en la que los pensamientos se siguieren, como los números, con un rigor matemático. No. La postmodernidad ha sido la primera en notificar su desconfianza en el Derecho Moderno, o al menos en su principio racionalista positivista. Como bien lo dice Luis Pásara: “Tal como han enseñado los principales representantes de la escuela sociológica y realista, la legalidad no es un conjunto de casilleros en los cuales cada caso pueda y deba ser inequívocamente colocado (...)el juez, sea o no consciente de ello, quiera o no reconocerlo, no se limita –en rigor, no puede limitarse- a expresar la solución legalmente prevista para el caso; su tarea incluye un trabajo de elaboración y de decisión, que implica siempre optar entre diversas posibilidades.”

 

            Hay varias novedades dentro del planteamiento del Derecho Postmoderno: por ejemplo la crítica del racionalismo y del método usado, del sistema cerrado y de la deducción, del normativismo  que nos han transplantado los sistemas jurídicos de la modernidad, del olvido de los fines a la hora de crear el Derecho y esa extraña persistencia en pegarnos a la norma. Hay en el ambiente postmoderno, también, una clara conciencia de la polisemia de los sentidos jurídicos, una evidencia del fin de los grandes relatos e ideologías (sociales y jurídicas), un nihilismo creativo, una observación y producción de las crisis de los paradigmas antiguos, tradicionales,  un pluralismo cultural y jurídico, unos fundamentos de la postmodernidad como la tolerancia, el relativismo, la improvisación creativa, planteamiento del reforzamiento de la subjetividad compatible, un nuevo concepto sobre el uso de la razón en forma operativa y finalista, una idea de que el Derecho existe aunque no exista norma, una reconstrucción de lo que se llamaría la seguridad dinámica, una concepción del Derecho como fabricación histórica, pero no absoluta, sino temporal, etc.

 

            El postmodernismo plantea nuevos contenidos culturales, jurídicos.

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            El Desencanto es una más de las proposiciones, la más fundamental, de un nuevo giro conceptual no sólo social sino jurídico: El Derecho Postmoderno. Se trata del desencanto ante tantos fenómenos y proyectos de modernización, ante tantas reformas y planificaciones, antes tantos racionalismos, positivismos, formalismos, legalismos, etc., que se proponían como los únicos medios de solución a los conflictos de intereses jurídicos. Se trata de un desencanto creativo, escéptico pero renovador, que no se queda en la modorra de la indiferencia, sino en la creativa voluntad crítica y autocrítica, que no se atora en los laberintos del razonamiento positivista, sino que elige entre otros criterios, cual ha de utilizar para resolver los particularismos jurídicos.

Sí, esto significaría que habría en el ambiente un desencanto o vuelta a la realidad, a la cruda y hasta pedante, pero directa realidad, cotidiana y actual, difusa y matizada, incolora y fugaz, pero realidad subjetiva en general, que deja la exclusividad del receptáculo del Derecho normativo, e intenta, a través de impulsos creativos, dar libertad al movimiento jurídico del individuo y por ende de la sociedad.  Esta es la afirmación del hombre y de su derecho a ser diferente, es la liberación de la generalización que deja al individuo dentro de un género, pero fuera de sí. El hombre, el Derecho, en esta perspectiva, no se mostrarán más como incoloros armazones inconexos, o forzadamente conectados por un único medio: la razón. Ya no más, el día cero se ha fundado para la individualidad diría la postmodernidad. Pero dentro de una individualidad que signifique creación y gestación de infinidad de subjetividades que tengan el único control de ser compatibles (no idénticas sino con facultad de coexistencia) con las subjetividades de los demás, del todo.

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            La Postmodernidad tiene otra visión de la genealogía de la verdad. La verdad frente a su espejo, a su rezago, ha quedado ya atrapado en una burda, pero clara, confesión: no hay verdad, se hace verdad.  La verdad como relato, como metalenguaje, lenguaje que habla de otros lenguajes no logra ya subsistir como método absoluto. ¿Alguien puede ufanarse de tener a la verdad? La verdad está atrapada en cada uno de nosotros diría Sócrates. Sócrates fue un pedante, una negación de la sociedad griega diría Nietzsche. Sócrates fue el primer positivista, murió por la ley, y por que no quería vivir, pero nos dejó la más grande de las dificultades, librarnos del sacramento de la ley. Convirtió a la ley en santa, en perfecta, “el hombre era el imperfecto” pareciera haber dicho. Y luego tantos años en deshacernos de esa concepción y aún no lo hemos logrado. Sócrates fue el primer pedante, al menos, el primero que recordamos aún, y el primero en ponernos un obstáculo, muerto él la cosa ya no habría de interesarle. ¿Tendríamos que agradecerle que nos haya dejado en esa trampa? La verdad como único exclusivo, como elemento aprehensible por todos de igual forma. En Derecho supondría que todo ya está dicho, que todas las subjetividades son iguales, que todos sentimos, vemos, etc., igual, exactamente igual, que todos usamos las mismas gafas. Contradicción de las subjetividades sería la verdad moderna. Y la postmodernidad afirmación de esta subjetividad que dice que puede haber muchas verdades, tantas como sujetos existan, y que el Derecho es generalizante, pero no debe olvidar que actúa en los particularismos.

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            ¿La postmodernidad tiene un sentido metafísico, ontológico, teleológico? Todas estas son palabras difusas que suelen ser muy importantes, pero poco conectadas con sistema de signos y señales que representan el lenguaje actual. Esta notable condición de engatusar al hombre mediante términos técnicos ha sido atacada como un rasgo de la postmodernidad, incluso hay quienes se atreverían a decir que la postmodernidad es sólo un desinterés del mundo y del compromiso. No es tan así, la postmodernidad se desinteresa, es cierto, pero se desinteresa de todos los aspectos en los que no cree, como los grandes metarrelatos, como las ideologías, como los grandes términos técnicos. No cree en ellos, no cree en sus soluciones, y menos en su aplicación jurídica. La juridicidad lejos de ser meramente términos, positivismo, sería derecho, relación de deber ser, relación derecho- deber, no amparado solamente en normas, si no en el reconocimiento de la dignidad del hombre, del respeto del hombre u otros. Además la Postmodernidad es una especie de negación de todo aquello que intente imponérsenos como un “debe ser” emanado del pueblo si no ha recurrido primero al individuo. El fin del Derecho ya no es la sociedad sino el individuo en convivencia, en coexistencia.  El eros y el ethos vuelven a surgir como coadyuvantes de la formación del nuevo hombre. El hecho de que la norma constitucional haya indicado en su primer artículo “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, muestran los rasgos de la importancia del individuo teóricamente, pero no del principio según se rigen  en la praxis “las personas humanas”.

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La concepción postmoderna designaría al “estado de la cultura después de las transformaciones que han afectado a las reglas de juego de la ciencia, de la literatura y de las artes a partir del siglo XIX”(Lyotard) Esto parece no decir mucho, pero indica de dónde surge la pretendida postmodernidad: de la transformación. La pasividad de los relatos, su inexistencia práctica, pero reinado teórico, a nivel del consciente ofende al espíritu postmodernista, que no se traga el cuento  de “la ciudad de Dios y la ciudad del hombre” del medioevo; que tampoco ingiere la teoría modernista del “cielo en la tierra”, sino que intenta despojarse de estos metarrelatos para seguir surgiendo de la transformación.  Hay así un interés fuertísimo por imponerse y sobreponerse a los fermentos nocivos de la premodernidad y de la propia modernidad. ¿cómo hacerlo? Aún no se sabe muy bien, no hay recetas (lo de la existencia de recetas se la creía la modernidad), pero sí -ahora sí- la conciencia de que no hay recetas. Y por lo tanto hay que dejar libertad para la creación de soluciones nuevas. En este enfoque el Derecho puede crear sus propias alternativas de solución, y según vemos,  está en eso. Por lo pronto se van adoptando, frente a ese desencanto de la administración de justicia, nuevos medios de solución de los conflictos de intereses, que no es más que un reconocimiento de la necesidad de postmodernizar nuestra concepción y praxis del Derecho: los medios alternativos de solución.

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            La postmodernidad parece venir para apagarnos la euforia (no esa de ritmos musicales, que encienden hasta nuestros más bajos instintos) de ese racionalismo universalizante, y para enfrentarnos con la realidad mental. Es una preocupación por entender algo: Nada tan trascendental como entender algo. Lo que sea, pero algo.  Pero ese algo como visión conjunta del todo. Es decir lograr una visión de conjunto que nos borre ese extraño sabor a desacierto, a sinsabor, en la que nos había dejado la modernidad (si es que alguna vez la tuvimos).

 

Parece que Pascal no estaba equivocado, hay cosas que la razón no entiende. No, Nietzsche, Foucault, Lyotard no estaban locos, había llegado la hora de la sinrazón, de especular sobre nuevos conceptos que encajaran en el hombre, que involucren al hombre dentro de todas sus dimensiones: norma, valor hecho. Que involucren, o tengan también dentro de su perspectiva al caos, sin ser el caos al que apunta.

 

La teoría del caos pasaría a ser sólo un método de trabajo para poder explicar una teoría.

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La postmodernidad intenta abrir nuevas rutas de diálogo, se nos muestra como una ¿acumulación de excitaciones sucesivas? que no han podido resolverse con creatividad por esa cultura de litigio, nociva, que sobre el Derecho se tenía, y aún persiste, a pesar de las innovaciones vanguardistas del Derecho.

 

Por último diremos que “En la cultura moderna el proceso de socialización se realiza por medio de la disciplina, de la educación autoritaria y mecánica, eliminando las experiencias personales y sumergiendo al individuo a reglas uniformes, “subordinación de lo individual a las reglas colectivas” ¿Qué encontramos en las sociedades postmodernas? Una sociedad sensible basada en la estimulación de las necesidades y deseos individuales, con un mínimo de coacciones y un máximo de elecciones libres y privadas. Hay en ello un desdibuje de los valores sociales y universales.”

 

La postmodernidad parece que “refina nuestra sensibilidad ante las diferencias y refuerza nuestra capacidad para soportar lo incomensurable. No encuentra su razón en la homología de los expertos, sino en la paralogía de los inventores.” dice en la contraportada del libro de Jean-François Lyotard “La condición postmoderna”. De lo que se trata es de evitar que se suspenda el dinamismo del pensamiento jurídico y que ante actitudes estériles y positivistas (que para el caso resultan sinónimos) hay con la postmodernidad más bien una simpatía por la fertilidad mental y la creación abierta en la juricidad y en el Derecho.

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            Dicho lo anterior como un preámbulo, introduzcámosnos en ese laberíntico mundo de textos y contextos jurídicos, para comprender mejor lo que es el Derecho Postmoderno.

 

 

8.- Elementos del Derecho Postmoderno

 

Podríamos decir que el Derecho Postmoderno se englobaría dentro de los siguientes conceptos:

 

a.- El individualismo como interés supremo. Armonización entre los intereses jurídicos individuales y los intereses colectivos, entre individuo y Estado

 

La Postmodernidad parece haber puesto en relieve un elemento clave del hombre: su condición interesada, o dicho en otras palabras: el hecho de que el hombre, a fin de cuentas, y respaldado esto por la historia, siempre ha perseguido lograr sus intereses, independientemente de las justificaciones que para ello haya usado. Si esta es la realidad final, si lo que en realidad el hombre busca es nada menos que satisfacer sus necesidades, o sus intereses, como lo plantea el liberalismo, el problema, encarado de frente, ha de ser cómo regular estos intereses individuales para que sean compatibles con los de la sociedad. Es decir cómo compatibilizar los intereses para que estos no se destruyan y permitan que cada cual defienda, efectivamente sus intereses. Si la vida no es más que una guerra reglamentada y justificada por el Derecho, cómo hacer para que cada actor pueda, en su enfrentamiento con los demás, maximizar sus intereses sin minimizar los intereses de los demás.  Parece que esta concepción del hombre en estado permanente de guerra ya viene anticipada por un filósofo como “Hobbes, [ que ] en el siglo XVII, concibe la vida social como una guerra reglamentada en la que participan los individuos aisladamente. Para Hobbes (padre de la modernidad y de la posmodernidad) cada actor social -vale decir, cada hombre- está inevitablemente enfrentado con todos los demás y ninguna asociación ni alianza es duradera ni confiable, porque cada persona busca maximizar sus intereses a costa de los demás, incluyendo sus propios socios o aliados.”[3] En esta concepción, el orden jurídico sólo existiría para regular estos intereses, para encuadrarlos dentro de un marco general, pero no específico, que permita el juego y la creación de los propios medios del hombre de llegar a sus máximos intereses.  Porque el hombre es movido, única y exclusivamente, por sus intereses, no por razones abstractas, sino por aquello que se quiere apasionadamente, por eso el fin fundamental del hombre son sus intereses, no sólo materiales sino también espirituales, intereses económicos, pero también intereses valorativos, como el amor, el odio, “Para decirlo en el lenguaje de Hobbes, el hombre es movido por sus apetitos y sus aversiones.”[4]

 

La postmodernidad propone deshacernos de esos artificios que hablan de fines ideales como la justicia, la igualdad, etc., en relación exclusiva del bien general, lo que pretende es  aclarar que si buscamos esos valores, la igualdad, la justicia, no es por esos conceptos en sí, no por fundamentos abstractos, sino más por ser parte de la defensa de nuestros intereses. Es decir, que lo que ha venido pasando es que se ha confundido el ideal con el interés. Por eso el ideal ha caído, porque el interés siempre sobrepasará cualquier ideal. El hombre no busca justicia por que es bueno, o ama el sentido axiológico de esta palabra, sino porque le es necesario para proteger sus intereses. Es, entonces, el interés de los hombres lo que se halla encaminado a proteger, y a lo que va a tender el Derecho siempre, a pesar de que se la cubra con capas ideológicas y abstractas. En este entendido el Estado, como ente regulador, habría de perder funcionalidad. El hombre, encarado con su realidad: la búsqueda y defensa de sus intereses, la maximización de estos intereses, ya no requiere del Estado para que le diga qué es bueno o malo, sino sólo para proteger aquello que él, como individuo pensante y creador, diga que le conviene o no. El Estado no podría inmiscuirse en la vida del hombre, como antaño lo hizo, intentado adiestrar al hombre para ciertos fines considerados primordiales, no; y el Derecho habría de fomarse, crearse, ya no a nivel de enredados sistemas jurídicos, sino por medio de las soluciones creadas por los propios sujetos enfrentados por los intereses, por lo que los mecanismos represivos del Derecho habrían de usarse cada vez menos, puesto que la solución, en la concepción posmoderna, es más fácil y más eficiente entre las partes, “...un estudio hecho entre abogados de empresa y hombres de negocios norteamericanos demostró que cada vez utilizan menos los mecanismos represivos del derecho para hacer cumplir sus acuerdos. No los consideran necesarios, porque, en la generalidad de los casos, aun las discrepancias se pueden solucionar directamente en razón del interés mutuo en seguir haciendo negocios juntos.”[5]

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En un contexto donde lo primario es la valorización de los intereses, el Derecho debe adecuarse a esta cosmovisión y debe versar ahora sobre el reconocimiento de los derechos individuales fundamentales. Por eso la ley debe concretarse y reforzar su expresión en los derechos individuales, para prestarle las garantías suficientes a estos derechos individuales, “Para Dworkin la ley ha de concebirse de modo tal que estos derechos individuales puedan estar garantizados. (...) la parte más característica y fundamental es su resistencia al escepticismo sobre la ley y los derechos.”[6]

 

Por otro lado la reivindicación de la individualidad, ha empezado con la modernidad, así en el Derecho La rama que encarna los ideales de modernidad jurídica, por ejemplo en el Derecho Civil: “Este Derecho Civil moderno proporciona predictibilidad de los actos privados, es decir, posibilidad de expansión de la libertad individual a través de un cálculo inteligente. Está formado por instituciones como la familia nuclear, la propiedad privada, la autonomía de la voluntad contractual; todas ellas orientadas a garantizar esferas de acción a la subjetividad.”[7]  El interés personal subjetivo entra, pues, a ocupar un lugar preponderante en la nueva visión del Derecho.

 

b.- La racionalidad jurídica como proceso para un ordenamiento jurídico con interna coherencia

 

Habría que empezar diciendo que la noción de racionalidad es un producto social, una distinción que, como tal, puede ser distinguida como un recurso para distinguir. Lo razonable, lo comunicado como tal, en nuestros tiempos carece de universalidad[8]. Y es que estamos frente a complejidades nuevas, que proponen y presionan para que se den nuevas autodescripciones de la sociedad. Pero parece que hablar de razón, nos lleva a veces a confundirnos enormemente. Mario Bunge habría dicho ya, respecto al racionalismo que hay múltiples sentidos dados[9]. El problema con este contexto es el que se propuso desde el siglo XVIII, que introdujo la concepción de que quien ostenta la razón “cree describir el mundo tal cual es y, desde allí, intenta comunicar a los otros como deben pensar y actuar correctamente”[10] . Este tipo de pensamiento no podría encajar en una sociedad con las determinaciones actuales de intensa transformación social. La racionalidad deberá ostentarse y convertirse más bien en operativa, que permita la libre disposición contractual de los actores de la sociedad, que interpreten el dato de su tiempo. Esta libertad no indica el desboque de los intereses y pasiones de los hombres en multitudes desenfrenadas de actos y prácticas social jurídicas, sino que los intereses, enfrentados entre los individuos, deberán ser ordenados por una razón operativa, no asfixiante, ni única o universal, dicho de otra manera: “Esto no significa que esas pasiones e intereses se desboquen alocadamente sin ningún control racional. Por el contrario, como bien había visto Hobbes, las pasiones o intereses por sí solos conducen al choque entre ellos y a su destrucción recíproca: se anulan unos a otros y hacen imposible su realización. De ahí que la razón los regule, los armonice, los coordine; haga ver cuál es la manera más eficiente de realizarlos a mayor plenitud. La razón es la luz de la pasión; pero no se trata de una razón que intenta sustituirse a las pasiones ni subordinarlas, sino que se limita a organizarlas; es, ante todo, una razón operativa, un cálculo de las posibilidades de realización de nuestros intereses antes que un sistema ideológico que se impone desde arriba y que determina cuáles deben ser nuestros intereses y pasiones.”[11] Razón y pasión habrán de encontrar puntos de coordinación y encuentro en el planteamiento postmoderno, que hagan al Derecho más actual y real.

 

“Ya Platón había comprendido la necesidad de vincular la razón y la pasión, el logos y el eros. La razón, sostenía, tiene que ser siempre una razón erótica, una razón apasionada porque sin la pasión, la razón no puede adelantar. La posmodernidad, más dentro de la línea de Hobbes y de Nietzsche, invierte estos términos. Nos dice que en el centro está la pasión antes que la razón; pero que la pasión debe ser razonada, su erotismo debe ser coherente y eficiente. De ahí que la razón sea un instrumento de la libertad y no al revés.”[12]

            No obstante Diez Picazo, cree, entendiendo a la normatividad como instrumento, que aún hay que aspirar a la racionalidad por la coherencia de que va constituida, eso sí, sin rigidez, dice: “Pues bien, creo que el ordenamiento así entendido debe aspirar a ser racional, auque en ocasiones no llegue a serlo. La racionalidad, más que un dato, es una aspiración y un propósito. Aunque es verdad que toda actividad jurídica está siempre teñida de sentimientos, intuiciones, creencias o prejuicios, es, por encima de ello, una actividad racional y razonadora. Esta racionalidad como aspiración plasma, sobre todo, en la necesidad que el jurista siente de que el ordenamiento posea interna coherencia. Coherencia que, repitámoslo, puede no existir en los datos iniciales, pero que hay que aspirar a que exista en los resultados.”[13]

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Ha habido además un agotamiento del racionalismo ilustrado,  es decir del pensamiento del siglo de las Luces, aquella etapa de la historia de la humanidad caracterizada porque, desde una perspectiva filosófica, se advierte un predominio de la razón como instrumento para satisfacer todas las inquietudes y solucionar todos los problemas del hombre. Es el culto exagerado por la razón y sus efectos[14], culto que ha sido objetado abiertamente por la postmodernidad.

 

Los nuevos conceptos que penetran en la complejidad de la realidad ya no caben dentro del concepto clásico de Modernidad, y la postmodernidad habría de ser tomado con pinzas, como el agotamiento del racionalismo que caracterizó a la Ilustración. Y es que estamos en un tiempo que desarrolla un conjunto de fenómenos dentro del proceso de desarrollo científico-técnico, con la influencia de las nuevas tecnologías en la comunicación y en la producción. En este nuevo proceso, que se está desarrollando, que aún no sabemos exactamente hacia donde va, que no sabemos caracterizarlo inequívocamente aún. La razón ilustrada ya no cabe, ha quedado agotada como fundamento central, hegemógico, para dar paso a una visión distinta.

 

Podríamos mencionar, además, que el siglo XVIII es una época donde esos conceptos dinámicos: revolución, progreso, emancipación, desarrrollo, crisis, han tomado el significado que aún tenemos.

 

La razón cambia el radio de su esfera en la modernidad,  y pasa de haber sido una representación religiosa o metafísica de medioevo, y esencialmente una, ahora se la veía por separado.  La razón -en un proceso de consolidación (XV al XVIII)- en tanto tradicional empieza a ser sometida a juicio. Se da, entonces, una recomposición crítica respecto a esa razón global del medioevo desde diversos ángulos, “de hecho construyéndose sistemas culturales de acción (ciencias, derecho, arte) que incluirían nociones de verdad, de rectitud normativa y de autenticidad o de la belleza. Tres esferas de valor involucrando la verdad, lo justo y lo bello; esferas que a partir de ese momento se comenzarán a constituir con la intención de lograr una coherencia hacia adentro de ellas mismas. En un proceso autorreflexivo pasarían a tener una lógica interna que de hecho conduce a confrontar las nociones tradicionales en cuanto a si fuesen problemas particulares de conocimiento, de justicia o de gusto, simultáneamente sin embargo, la tensión entre estas esferas también creció. La razón así dividida no lograría ya sobreponerse a esta separación por sí misma y se ve enredada en sus propias contradicciones; creencia y conocimiento, libertad absoluta y totalitarismo, etc. Esa modernidad como ‘actualización reflexiva de su propia ubicación en el horizonte de la historia como un todo’ investida con todas estas nociones derivadas de este período (s.XVIII) tiene la necesidad de coherencia, de unidad, pues sólo parecería poder seguir en este proceso de distinguirse de lo pasado con respecto de sí misma en tanto se abre hacia el futuro, futuro que se aparece como no viable cuando la razón se ve no sólo imposibilitada de esa unidad entre esferas sino que ni siquiera hacia dentro de cada una de ellas parecería posible esa coherencia.”[15]

 

 

c.- Invalidez de los discursos e ideologías totalizantes y nuevos sistemas de metarrelatos de la verdad jurídica

 

Se ha planteado en el mundo un debate en el marco del pensar comtemporáneo, en el que se ha tratado y anunciado el fin de la historia, del fin de la razón, del fin de la noción de progreso, del fin del sujeto. Es decir el fin de todas las ideologías o grandes relatos. En todo este debate, parece. se anuncia como consecuencia un presente transformado que habrían de denominar: Postmodernidad, y que éste tendría su base en ese fundamento esencial del hombre llamado “Libertad”.

 

Bien, habría que decir, en primer lugar, que con la modernidad del viejo mundo, había entrado también el liberalismo, que propugnaba la exaltación del individuo. Sin embargo, fueron, a lo largo del tiempo, construyéndose teorías propias de la modernidad, como el progreso, la razón, etc., que eran nada más que ideologías salvadoras. En la postmodernidad tales ideologías, como el marxismo, etc., no tienen cabida como certezas y paradigmas excluyentes de duda. La postmodernidad ha concluido que cualquier principio univesalizante, cualquier ideología, como conclusión no puede ser ya tolerada, en base a la diagramación misma de la sociedad actual, En este contexto, se puede mencionar que  “Uno de los criterios mencionados por Lyotard, para entender nuestros tiempos (¿la postmodernidad?), remite a la pérdida de una visión unitaria del mundo, de las razones vinculantes para todos. Esto es consecuencia de las propias caracterísitcas de la sociedad contemporánea. Es la sociedad (ahora mundial) la que no soporta pensamientos concluyentes.” ”[16]. De lo que se trata más bien es de una libertad sin ideologías, diferente al liberalismo clásico, que fue, al parecer de Trazegnies, una ideología, que impuso cierto molde. Y cualquiera que desbordara este molde habría de ser tildado de diferente. No habría espacio para viejos discursos que se pretendían como plenos, absolutos. El tiempo está demostrando su capacidad para deshacerse de viejos discursos, de clasificaciones cuadriculadas, puesto que los discursos se están disolviendo en un nuevo tipo de escritura que no soporta cadenas clasificatorias, este tipo de teoría está teniendo amplia difusión y estaría marcando el fin de la filosofía como tal. Incluso los discursos teóricos ya no podrían ser clasificados determinante y eternamente, por ejemplo, se puede clasificar a lo escrito por Michel Foucault como ¿filosofía, historia, teoría social o ciencia política? Parece ser que esto es imposible. Esa condición de que los discursos ya no estén encuadrados dentro de un esquema rígido que les quita su diversidad es un rasgo o una manifestación del postmodernismo.[17]

 

En todo este contexto la verdad pasa a ser una noción con historia, no trascendental (Foucault), es decir algo que se ha ido creando en el tiempo, algo que no tiene certeza permanente, sino temporal. Una creación del hombre y no de la naturaleza. Se constituiría una verdad sin historia.  El quiebre de la verdad como concepto absoluto. Por eso la autorreflexión del presente ha permitido anunciar el fin de los metarrelatos, fin de los discursos “ciertos”, como las ideologías.  Sin embargo este fin de las ideologías, que elude presentaciones universales, evita el riesgo de idealizar  la sociedad, sus instituciones e individuos.  Esto en Derecho se transformaría en una clara proposición de no ver ciertos conceptos (justicia, etc), o categorías jurídicas, con ese sentido metafísico, abstracto, y difícil de manejar, como ideologías, sino más bien, con clara conciencia de su limitada materialización.

 

El Derecho en la postmodernidad postularía una libertad sin ideologías, sin dogmas (dogma supone creer tener un conocimiento verdadero y absoluto, como lo proponían las ideologías).

 

Esa libertad sin ideologías respondería a una concepción expoleada por Fernando Savater que expone el hecho mismo de que la libertad en Derecho serviría para responder de tal o cual modo a los que nos pasa, pero siempre asumiendo las responsabilidades de nuestros actos: “No somos libres de elegir lo que nos pasa (haber nacido tal día, de tales padres y en tal país, padecer un cáncer o se atropellados por un coche, ser guapos o feos, que los aqueos se empeñen en conquistar nuestra ciudad, etc.), sino libres para responder a lo que nos pasa de tal o cual modo (obedecer o rebelarnos, ser prudentes o temerarios, vengativos o resignados, vestirnos a la moda o disfrazarnos de oso de las cavernas, defender Troya o huir, etc.).”[18]

 

Y por último no hay que olvidar que, también según lo afirma Savater: “Libertad es decidir, pero también, no lo olvides, darte cuenta de que estás decidiendo”[19]

 

d.- Reivindicación de las diferencias; el Estado y el Derecho horizontal; abandono del monopolio de la sanción

 

El principal argumento de la postmodernidad es haberse atrevido a postular la reivindicación de las diferencias, esto significaría que una vez aceptadas esas diferencias, el hecho de que cada hombre es diferente a todos, habría más bien la necesidad de articular estas diferencias en vez de intentar de anularlas, como lo proponía la razón de la modernidad. El mundo postmoderno vería a la realidad como no homogéneo, sino como un producto heterogéneo, en donde no hay centros, donde no hay herejes porque no existen ya dogmas. “En todo caso las diferencias no se resuelven con facilidad, el pensar autorreflexivo de lo moderno bien permanece asumiendo su vinculación con lo nuevo en tanto se le posibilita la apertura al futuro desde el momento mismo de su reflexión y busca sus formas de normatividad sobre sí misma o bien intenta plantearse la tarea como una crítica permanente de nuestra era que no pretende determinar los límites que se han de respetar (las normas) a futuro sino colocarse en las fronteras de estos con esa reflexión, para plantear una trasgresión posible, rechazando todo lo que se pretenda presentarse a sí mismo de manera simplista y autoritaria.”[20]

 

Por otro lado, según Eco, la postmodernidad habría de responder ante la modernidad, reconociendo que puesto que el pasado no puede destruirse, lo mejor es visitarlo con ironía, sin ingenuidad. Es eso la pérdida de fe en las ideologías duras, que Gianni Vattimo ha dado en llamar "blanduras de pensamiento", "el fin de la modernidad, del estilo metafísico, revolucionario, católico, (...), la liberación a través de la confusión", producen más que una negación sistemática de lo anterior, una simultaneidad de presencias que constituirían, en nuestra época una de las características más relevantes.

 

Se trata de reactivar ese querer darse cuenta de lo que ocurre aquí en nuestro presente y de reinsertarnos a él, con una actitud reflexiva crítica, lo que nos pondría en una situación característica: estar comenzando de nuevo siempre, y frente a un contexto heterogéneo, con simultaneidad de presencias, de creencias y valores sociales y jurídicos.

 

En ese contexto de libertad y diferencia, la presión estatal habrá de disminuir, para coordinar los intereses individuales, ¿basado en qué? En la educación que permitirá el integrar en el pensamiento de los individuos del mayor beneficio de jugar limpio en las relaciones contractuales. La trampa por el contrario traerá más problemas para una afluencia y circulación de los contratos individuales.

 

“De ahí que se piense que el derecho posmoderno se estructurará más bien horizontalmente mediante contratos antes que verticalmente mediante normas generales. En la posmodernidad, no será el Estado quien establecerá predominantemente las reglas de juego ni tendrá el monopolio de la sanción, sino que las reglas surgirán como acuerdo entre los jugadores a medida que el juego va siendo jugado; y se respetarán, no tanto porque el Estado aplicará sanciones –en caso contrario- sino porque a todos les conviene que el juego no se frustre.”[21]

 

El Estado, en el Derecho Postmoderno, ya no puede ser simplemente un mal necesario, sino que habrá que trabajar sobre sus atribuciones, para que estas no rebasen la medida necesaria. El Estado debe perder parte de su poder para entregárselo al hombre individual, puesto que “...no resulta muy difícil mostrar que el Estado es una amenaza constante, y por lo mismo, un mal, por muy necesario que sea. Ya que, para cumplir su misión, el Estado debe tener más poder que cada uno de sus ciudadanos; y aun cuando ideemos instituciones que minimicen el riesgo del abuso de ese poder, lo cierto es que nunca podremos alejarlo del todo. Al contrario parece que siempre tendremos que pagar un precio por la protección jurídica del Estado, y no sólo en forma de impuestos, sino incluso en forma de las humillaciones que debemos tolerar”[22]   

 

En este espacio teórico, el Derecho postmoderno debe pretender articular el orden dentro de la diversidad y viceversa, de tal forma que estas puedan convivir como existencias y no como monstruos ininteligibles, sino como formas dinámicas de interrelación y comunicación entre lo múltiple y lo singular, entre el orden y el caos, “La postmodernidad debe ser, entonces, el reconocimiento del orden dentro de la diversidad y de la diversidad dentro del orden, la cosmovisión que no considera la turbulencia y el caos como monstruos ininteligibles dentro de la naturaleza sino como formas dinámicas de las relaciones entre lo uno y lo múltiple. Y el Derecho de la postmodernidad debe rescatar la diversidad cultural y normativa, debe abandonar sus urgencias universalistas y establecer un orden dentro de lo variado, una unidad que no sacrifique lo múltiple, que no intente colocar una camisa racional de fuerza a la riqueza y a la variedad cultural.”[23] De esta forma se pretende enfocar la vida como un medio donde la fuerza salvaje de la libertad creadora y la multiplicidad caótica de las formas culturales puedan mantenerse.[24]

 

En la postmodernidad no habría ya “un arriba y un abajo, un exterior y un interior, etc, sino que es una articulación de las diferentes manifestaciones de lo múltiple” -dice Trazegnies-. Por eso el Derecho postmoderno habrá de reconocer las diferencias, y las particularidades que de ello se desprende, pero sin dejar de integrar estas diferencias dentro de un todo unitario, sin olvidar que en el Derecho existe una referencia al interés general, pero articulándolo con el interés personal, individual.

 

“El Derecho postmoderno no puede ser construido en términos que impliquen una reducción forzada a la unidad sino como la posibilidad de articular las diferencias, de mostrar las afiliaciones sin perder la heterogeneidad. Tiene que ser un orden esencialmente dinámico: no puede pretender fijar la sociedad de una determinada manera, no es una plantilla que se aplica sobre la riqueza de la vida social para que ésta se comporte en patrones conocidos; es más bien un proceso, es un método de confrontaciones de poder que continuamente va recreando el todo. No es un orden cerrado como quería el pensamiento moderno sino una totalidad abierta y en continua evolución, situada frente a permanentes transformaciones de poder que llevan a situaciones no planeadas e impredictibles.”[25]

 

e.- La teoría perspectivista en el Derecho y el derrumbe de la estabilidad y permanencia de la noción de planificación

 

Un Derecho postmoderno ya no cree en los largos plazos para efectivizar los proyectos modernizadores. En la dinámica actual no pueden efectivizarse estos planes, porque el tiempo, las transformaciones sociales, no resisten una estrategia alérgica al cambio. Ya nada puede ser para pasado mañana, porque el pasado mañana puede ser avizorado, pero no presagiado con absoluta certeza. La planificación a largo plazo sería más bien un inconveniente ante la complejidad dinámica de las relaciones sociales y jurídicas. El Derecho mismo está siendo bombardeado con nuevas estructuras de operación, el mundo está acelerado, porque los descubrimientos técnicos, científicos, han despertado nuevamente una multiplicidad de relaciones sociales y con ella, de relaciones jurídicas. Así el mundo estaría fundado en la creatividad permanente que lleva a desconfiar los acuerdos a largo plazo. Aquellos, por ejemplo, gobiernos que han intentado diseñar, desde arriba, nuestro futuro, pretendiendo tener ya un marco absoluto social sobre el cual trabajar, han sido, no sólo petulantes en sus pretensiones, sino desacertados, porque no pueden pretender tener un plan que determine que va a ser el país dentro de 20 ó 30 años, por ejemplo,  “En el Perú, hace dos décadas, durante la dictadura militar socialista, se trazó el Plan Inca con la idea de transformar el país a partir de una cierta concepción. Muchas personas de buena voluntad añoran un cierto plan nacional, una  visión programática del futuro. Debo confesar que soy enemigo de planes y de propuestas a largo plazo; tengo respecto de ellos una desconfianza visceral y me carcome frente a ellos la sospecha de que son el resultado de la soberbia generacional que intenta imponer sus ideas y sus metas sobre las generaciones siguientes. Estos ambiciosos planes –ya sea que provengan de una dictadura o de un acuerdo democrático- pretenden vanamente encasillar el futuro dentro de ciertas líneas; afortunadamente, están destinados a desaparecer antes de ser cumplidos como resultado de la capacidad permanente reconstructora del ser humano.”[26]

 

Esto supone que la sociedad requiere, más que planificación, acción. La sociedad debe hacerse, porque, siguiendo el entendido de Sartre que decía que la existencia precede a la esencia, debemos primero definir lo que es la existencia. No podemos primero definir qué es la esencia y luego darle existencia, es decir que “En la sociedad, como en todo lo que interviene el hombre, la existencia precede a la esencia; la esencia se va haciendo, deshaciendo y rehaciendo a medida que se existe.”[27]

 

Esto nos llevaría a una clara conclusión, transitoria por supuesto, de que debemos construir y desarrollar nuestra capacidad creativa, nuestras fuerzas productivas, culturales, morales, económicas, jurídicas, pero sólo desde una idea de dar a cada hombre los mejores instrumentos espirituales y materiales para permitirle expresar su creatividad.[28]

 

Dentro de esta óptica podría conjugarse o expresarse aquello denominado: la “Teoría Perspectivista”, -que parece emergió desde el intento de Nietzsche por observar la realidad con vista de águila- que sostiene la idea fundamental de que nuestra realidad no puede ser captada de un solo golpe y de igual forma por todos. Así la realidad jurídica no es observaba y llevada a la práctica por todos de la misma forma, sino existen particularismos que hacen del Derecho una diferenciación, un acto de diferenciación. Es decir estaríamos dentro de “la teoría perspectivista: la idea de que no existe forma de establecer de manera independiente una perspectiva sobre el mundo como más válida que otra. De donde se desprende que existen tantas realidades como puntos de vista, o como bien lo explica Ortega y Gasset: Existe sólo una realidad, pero es la existencia de cada individuo.[29]

 

Frente a esta óptica el Derecho tendería a diversificar sus soluciones, y a buscarlas a través de también una variedad de criterios, no sólo los positivistas, sino a través de todas las fuentes del Derecho, que harían legítimas las decisiones plurales a tomar.

 

f.- El reconocimiento del Derecho de la persona mediante el contraste con la realidad (Derechos reconocidos aún sin ley)

 

Parece que la postmodernidad produciría un gran quiebre en el ámbito de cómo conocemos y cómo procesamos los datos sociales y jurídicos. ¿Los dominios de conocimiento han de plantearse de nuevo? Cuando la divinidad explicatoria (Dios en la Edad Media, la Razón en la Modernidad) ha sido violentada en sus fundamentaciones y validez, ¿no estaría ya en jaque nuestra sociedad actual con todos sus principios y estructuras sociales y jurídicas? ¿no será necesaria, inmediatemente construir una nueva época, con nuevos instrumentos? Habrá que responder a estas interrogantes desde dentro de ciertos marcos relacionantes. Es más, el problema expuesto, este tiempo, o mejor, sus contradicciones, se han atrevido incluso, a negar la realidad objetiva, racional, es decir, estaríamos ante la antesala de una reflexión inevitable del hombre consigo mismo y su entorno.

 

En esta reflexión consigo mismo que propone la postmodernidad, donde los particulares pueden crear reglas de conducta y reglamentar sus respectivas relaciones jurídicas, el hombre percibe que puede haber derecho sin leyes, que el Derecho no tiene que ser necesariamente determinada por una ley, incluso contraponiéndose a la ley positiva. Según parece -en este entendido- Dworkin sostendría que “los derechos pueden ser reconocidos aún cuando no haya ley sobre el asunto. O aún contraponiéndose a la ley positiva existente, cuando esa ley puede ser reconstruida de modo convincente de acuerdo a principios morales que justifiquen el reconocimiento de tales derechos”.[30] El exponente fundamental del Derecho, según esta versión, debería ser la moral. Sin embargo, la postmodernidad lo que pretende, con cualquier instrumento válido, es decir al Derecho y a los hombres, que la insuficiencia de la ley, la inexistencia de ella, no pude provocar también la ausencia del Derecho, o dicho otra vez con términos de Sartre, “la existencia precede a la esencia”. El hombre de Derecho, el Juez, el operador del Derecho, y todo aquel que esté involucrado en una relación jurídica, por esta nueva visión postmoderna, no podrá exponer la traba de “no lo dice el reglamento”, o así está establecido en la ley”, simplemente para deshacerse de su responsabilidad en el proceso jurídico; será necesario además, una constrastación con la realidad, y con la posibilidad de efectivizar el interés o no, de plantear nuevas alternativas o no. El Derecho no se puede subsumir ante la realidad, que es lo que generalmente pasa. Todo el mundo sabe que no debería ser así, pero así es y así lo dejan. Esto equivaldría a quedarnos eternamente entrampados por la norma, y de lo que se trata realmente es de que la norma nos sirva de instrumento, no de camisa de fuerza. Como dijimos, el nuevo requisito para la aplicación o no de la ley debería ser su contraste con la realidad, como condición que propone la postmodernidad. Habrá que adecuar un nuevo recurso ante las decisiones jurídicas: el recurso de la realidad.[31] Así entendida en este tipo de sociedad “el material normativo no es la sustancia, sino sólo un elemento de carácter instrumental”.[32]

 

Por otro lado, hay un razonamiento jurídico que también ha pervertido el funcionamiento del Derecho y ha fomentado su disociación con la realidad: la concepción de la “relación jurídica”.  La relación jurídica si bien ha sido expuesta por Norberto Bobbio como aquella que encierra cierta conjugación dual, como aquella que se origina en su constatación formal, que supone derechos-deberes, y que estos deben hallarse expresamente escritos o determinados por una norma. De allí que toda conducta era jurídica solamente si se encontraba determinada por una norma. Esta concepción ha sido, o debe ser, superada en la concepción postmoderna del Derecho. Según expone Fernadez Sessarego:

 

“Hasta no hace mucho tiempo se concebía que sólo eran conductas jurídicas aquellas a las que expresamente se referían las normas jurídicas de un determinado ordenamiento. Esta concepción ha sido superada en tanto se ha demostrado que toda y cualquiera conducta humano intersubjetiva es jurídica, sea o no contenido de una expresa norma jurídica. (...)

 

(...) La pretensión de reducir la calidad de conductas “jurídicas” a sólo aquellas expresamente mentadas por la normatividad, es una desviación conceptual que tiene su origen en una visión positivista del derecho, dentro de la cual se privilegia y reduce el derecho a la mera normatividad, por lo que aquellas conductas que no están taxativamente reguladas por el ordenamiento son ajenas al derecho.(...)

 

(...)En la actualidad se considera que todas las conductas humanas intersubjetivas son jurídicas, en la medida en que ellas pueden estar permitidas o prohibidas sin necesidad de que para esta calificación estén o no contenidas en norma jurídica expresa. Hoy nadie discute el principio por el cual el juez está obligado a administrar derecho con o sin norma jurídica que resuelva expresamente el caso sometido a su conocimiento. En esta situación se recurre a otra u otras fuentes del derecho o a sus principios generales. Y en última instancia, es de aplicación el axioma jurídico por el cual “lo que no está prohibido está permitido, salvo que sea contrario al orden público o a la moral”.(...)

 

(...) Para disipar cualquier duda que pudiera surgir sobre el particular tenemos la expresiva norma jurídica contenida en el artículo tercero de la Constitución peruana de 1993, que prescribe que son derechos de la persona no sólo los contenidos en el ordenamiento jurídico positivo sino todos aquellos que deriven de su propia dignidad. Así, en caso de producirse la situación prevista en dicho numeral, el juez debe valorar el caso y aplicar los principios generales del Derecho o el axioma jurídico al que hemos hecho referencia. No es necesario, por consiguiente, que la conducta humana interferida, para ser jurídica, esté contenida en norma jurídica expresa.”[33]

 

Cabe mencionar una cosa más. La simple existencia de dos personas en relación produciría una relación jurídica, que implicaría esos derechos, por ejemplo, de estar allí, juntos, sin ofenderse, agraviarse de ninguna manera. Cada uno tiene el Derecho a estar allí, al lado de la otra persona, y además lleva consigo esa carga jurídica de sus derechos inherentes a todo hombre, como el respeto a todos sus derechos reconocidos, etc.

 

g.- Crítica al principio moderno de universalización de las normas. Ilegitimidad de las concepciones sobre la razón especulativa o teórica

 

Frente a la constancia del cambio que es, por así decirlo, natural en el ser humano, y en la sociedad, habríamos entrado en un contexto postmoderno de carencia a tener normas permanentes, o mejor, una renuncia al principio moderno de la universalización de las normas y por lo tanto del Derecho. Por eso lo del “desprecio de la razón especulativa o teórica”, lo que desemboca en una postura de “déjate a mí de cuentos” que caracteriza a la postmodernidad, más aún con la renuncia a las “ideologías” como verdades, o certezas, Sin embargo no hay que olvidar que en “En el "modernismo", la "norma" existe, aunque cambiante según los números de que depende e incluso en su aceptación se llega a claros rigorismos, como por ejemplo, cuando se habla como suprema perfección política del "estado de derecho" (que resulta ser una imposición draconiana, pero momentánea) en lugar de hablar del "estado de Justicia" con normas permanentes y definitivas. En la "postmodernidad" parece que se camina más bien al cambio constante de todo, sin regla superior permanente alguna, salvo la del constante cambio o variación. En este aspecto, "carencia de una norma permanente" la "postmodernidad" vendría a ser sólo una exageración de la "modernidad" misma, pero hecha aún más anárquica. Ambas posturas suponen pues, la inseguridad por estar siempre pendientes de la probabilidad del cambio que en principio va unida a la falta de libertad para el Bien que para realizarse exige continuidad, y con aumento de la "libertad" para el Mal, que no la exige. Ambas rechazan una dogmática permanente, necesaria siempre para todo caminar hacia delante. Es siempre necesaria una Fe permanente, como punto de partida y como acompañante fijo para intentar lograr una perfección que sin ella no es posible.”[34]

 

h.- Seguridad Dinámica vs. Seguridad Estática en el ordenamiento jurídico

 

La característica de un mundo desenmascarado como conjunto inequívoco, ha desarrollado una nueva perspectiva en el orden jurídico. El Derecho, que tiene como uno de sus principios establecer el elemento de seguridad y predictibilidad de la vida jurídica, ha de tener que replantear los fundamentos e instrumentos con que asumirá esa facultad de dar seguridad jurídica a la sociedad. 

 

La seguridad estática que proponía la modernidad con el universalismo y mediante la utilización de la razón, no podría darse en un ámbito real de la sociedad. Las relaciones jurídicas, contradictorias en su complejidad, habrían de romper todo intento de rigidez del orden jurídico y sus normas. Viéndolo desde otro ángulo, podríamos decir que el ser humano, que vive dentro de una sociedad, por lo general pide que las normas que rige

 

 
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