IDEAS EXPUESTAS ARBITRARIAMENTE SOBRE EL DERECHO, EL LIBERALISMO, LA ECONOMÍA, LA EMPRESA, EL MERCADO, EL AMOR, Y OTRAS INSTITUCIONES TEÓRICAS.

Por: Dr. Alex R. Zambrano Torres

I.- SOBRE EL LIBERALISMO DE F. HAYEK ( “El camino de la servidumbre”

“No puedo definir exactamente lo que F. Hayeck, quiso decir sobre El camino de la servidumbre, pero ensayo una hipótesis arbitraria: Hayek hablaba del socialismo, es decir, elegir el socialismo es elegir el camino de la servidumbre.” Hanks Bandini

Hay un resumen interesante del gran libro “El Camino de la Servidumbre” de Friedrich Hayek, hecho, o adaptado por Adolfo Rivero Caro, que tenemos que comentar, porque establece ciertas pautas que explican el movimiento económico y jurídico del mundo. El primer punto es el mal entendido que existe de lo que significa liberalismo y liberales.

I.1.- LOS CONSERVADORES

Muchos no entendemos aún que se quiere decir cuando de conservadores se habla, pues bien, el término es más amplio cuando se habla de movimientos conservadores, no sólo se es conservador por mera disposición del cuerpo sino por disposición mental. Conservar quiere decir precisamente eso: conservar algo en su estado actual y preservarlo del cambio que pueda sufrir en el tiempo, y por efecto de las circunstancias sociales e históricas. Pero en términos económicos, políticos y jurídicos se refiere de la “conservación de los privilegios establecidos” y del uso del gobierno para proteger estos privilegios establecidos, “Un movimiento conservador, por su propia naturaleza, está obligado a defender los privilegios establecidos y apoyarse en el poder del gobierno para la protección de esos privilegios”

Conservar, entonces, esos privilegios ya establecidos, y que si cambian alteran las posiciones de esos hombre que reciben beneficios de esos privilegios establecidos.

I.2.- LOS PRIVILEGIOS:

Pues bien, el pensamiento liberal, según Hayek, es frontalmente contradictoria con la posición conservadora de establecer y preservar los privilegios establecidos, porque el mundo, la vida, es circular, en movimiento, debe variar debido a su propia naturaleza. “... esencial de la posición liberal es la negación de todo privilegio, si por privilegio se entiende en su sentido propio y original, un estado que garantiza y protege derechos disponibles para algunos y no para otros.”

La concepción de la libertad, o del liberalismo, no es una oposición rotunda a la existencia del Estado, ni a su actividades gubernamentales. La oposición está mas bien en todo aquello que restrinja o limite la libertad de acción, acción que promueva el beneficio del individuo, y con límites dentro del interés o bien común. Otro mal entendido es que se cree que el liberalismo es un monstruo porque su principal motivo de existencia es la desaparición del Estado. Aunque esto fuera cierto tampoco estaría desacertado, si pensamos que el Estado existe sólo por la incompetencia de los seres humanos de poder vivir o convivir sin necesidad de presiones que dirijan o direccionen sus conductas, y el organismo encargado de hacer esto es el Estado. Pero, el liberalismo no quiere, o no pretende eso, porque no es anárquico, sino un método, un método de organización de la sociedad, de organización de las soluciones y respuestas a las necesidades sociales, colectivas. Ahora bien, si la crítica se dirige contra el método, habrá que saber primero cuál es este método criticado. La mayor parte de las veces la confusión empieza por el simple sentido común, y se píensa que el liberalismo es sinónimo de egoísmo, y que por lo tanto busca sólo el beneficio particular; pero incluso esta afirmación no invalida al método del liberalismo, porque no creo que alguien pueda negar que vive no para el resto, sino para si, y que si hace algo es en beneficio suyo, primeramente, y si esto no es entendido veamos un ejemplo, Aquel que no vive para el sino para los demás, en un caso determinado, si tiene que elegir entre su familia y la sociedad, ¿a quién elige?, pues simplemente a su familia. Y ¿no significaría esto que el hombre esta actuando con egoísmo, que primero es el interés de toda la sociedad antes que el interés de su familia? El hecho de que elija a su familia antes que a la sociedad está en que esta su familia tiene preferencia en el orden valorativo, y que esto es lo más cercano que tiene, decir “su familia”, es una determinación. Determina que el interés no parte de los demás, sino del mismo individuo. Un ejemplo más caro puede ser el de los patriotas. ¿porqué defienden a su patria? Observemos que no defienden cualquier patria, no, sino defienden “su patria”, es entonces un sentimiento de posesión, de pertenencia. Eso significa que la referencia de su actuar no es el todo, la sociedad, la patria, sino el, porque si fuera lo contrario, no lucharía por su patria, sino por cualquier patria. La patria también es un concepto que delimita el interés del individuo. Nada, por lo tanto escapa a la referencia del individuo, incluso luchar por el todo, por la sociedad, es sólo en referencia nuestra. Por ejemplo cuando se dice: “yo quiero que mi sociedad, que mi patria crezca, y estoy dispuesto a luchar por ello”, se está hablando en primera persona, el eje de referencia es uno, otra vez, y no los demás.

Bueno, el liberalismo es un método, es “un conjunto de políticas económicas”, es decir se trata de administración y gestión y asignación de los recursos (escasos).

El problema se agranda cuando de neoliberalismo se habla, porque este sería la continuación de ese sistema capitalista, salvaje y despiadado de los más fuertes sobre los menos fuertes.

Adam Smith, que en 1776 publica “La riqueza de las naciones”, inserta los fundamentos de su teoría: “Abolición de la intervención gubernamental en asuntos económicos: 1) No a las restricciones a la manufactura, 2) No a las barreras al comercio, 3) No a los aranceles”. Lo que pretende Smith es el libre comercio para el desarrollo de la economía de la nación.

Por otro lado, un punto importante en la apreciación de lo que es el liberalismo es la contraposición que se le hace frente al socialismo. El liberalismo es contrario y opuesto al socialismo, se dice. Y esto que pareciera ser su debilidad, la del liberalismo, es más bien, su fuerza. El liberalismo es contrario a ese socialismo como el “fascismo, o demás formas de colectivismo”, a ese socialismo que se muestra francamente autoritario.

El más gran interés de Hayek es darle al hombre la posibilidad de vivir en libertad, esa libertad de la cual sólo se tomó conciencia en el siglo XIX: esa “conciencia de la libertad”. Libertad que implica de una transformación de sistema de vida, de un “rígido sistema jerárquico” a un sistema libre, de un sistema donde todo estaba establecido y determinado, a un sistema donde las cosas puedieran armarse o construirse de acuerdo a la voluntad del ser humano, y a la posibilidad de elegir entre muchas alternativas. Todo esto fue propugnado por “el desarrollo del comercio”, que la decir de la historia, Holanda e Inglaterra, se potenciaron y desarrollaron mejor, y donde se convirtió, el comercio, en “el fundamento de la vida política y social de esos países”; eso quiere decir, en el centro o eje del movimiento del la sociedad misma, al decir fundamento estamos hablando de aquello que da vida, ánimo, fuerza, solidez a algo, aquello que posibilita y permite la existencia de algo, y sin el cual ese algo no existiría.

Lo primero que hizo el liberalismo económico, o esta nueva concepción del mundo a partir del comercio es aperturar la libertad, y las posibilidades de interrelación social. El hombre pudo entonces liberarse de las tradiciones, o al menos de algunas de aquellas tradiciones que lo tenían atado a un sistema de vida, qaue no necesariamente era conveniente para el desarrollo de la economía. El mercado permite el flujo de capitales, y la liberación de la creactividad, y es a través del comercio como este mercado engendra todas las relaciones de intersubjetivas.

Pero lograr esto suponía lograr romper las barreras de los límitges a la creación, y een esto fue la libertad industrial la que permitió explorar, ay abrir nuevos caminos de conocimiento. Esta idea concluyó en “la conciencia de la libertad”

Para que existiera esta creación, esta apertura de los nuevos caminos del conocimiento, el liberalismo recurrió a “las fuerzas espontáneas de la sociedad”, este era el que creaba toda esa gama de posibilidades de transferencia y comercialización. Pero lo más resaltante de este nuevo planteamiento, es que se deshacía del instrumento de la coerción.

I.3.- EL MENOSPRECIO DE LA COERCIÓN, EN EL MERCADO: UN PRINCIPIO BÁSICO DEL LIBERALISMO

Un atractivo del contenido del liberalismo es su tipo de razonamiento. En este se proyecta la idea de que el juego, o el movimiento social no debe responder necesariamente a la coerción, sino al libre y espontáneo juego de las partes que entran en relación, así: “El principio fundamental del liberalismo: que para el ordenamiento de nuestros asuntos debemos hacer tanto uso como sea posible de las fuerzas espontáneas de la sociedad, y recurrir tan poco como sea posible a la coerción, ...”

Eso significa que no la fuerza, sino la necesidad, o el interés determina nuestros movimientos. Por lo tanto el liberalismo se opone a un plan total , a una estrategia modelada con pretensiones de largo aliento, y que intentarán imponerse por medio de la fuerza o coerción.

El problema de la postulación del plan, de la planificación es que se pretende tener la mayor certeza posible de nuestro futuro, es decir, no dejar nada al libre arbitrio de sus propio curso o dirección, sino “fabricar una dirección conciente”, para reemplazarlos por los “anónimos e impersonales mecanismos del mercado”. Pero aquí entra en resistencia varios elementos, el mismo hecho que nustro futuro no puede ser predecido de antemano, aunque algunas de sus direcciones pueden atisbarse. La economía tiene esa gran ventaja, al parecer, puede usar ciertas formulaciones para entender y predecir los comportamientos futuros, con la ubicación y planteamiento de determinadas variables.

Hayek parece definir la socialismo con el término servidumbre, y le atribuye a este último término su consecuencia final. El socialismo usa de la igualdad, la busca, pero la “busca la igualdad en la restricción y en la servidumbre”.

La libertad que al parecer intenta describir Hayek tiene su fundamento en es libertad que “eliminan las circunstancias que limitan nuestras opciones”, mientras que la “libertad política había sido siempre la libertad de la coerción, la libertad del poder arbitrario de otros hombres.” Ser libre de toda coerción establecida previamente, y como respuesta a una planificación, planificación estatal, por demás. Esta libertad, de esa coerción, no era necesaria en un mundo donde el futuro no se podía limitar, y donde el movimiento se determinara por otros factores, como la voluntad, el interés, etc.

I.4.- PROPIEDAD PRIVADA, LOS OBJETIVOS DE LA HUMANIDAD

Otra crítica a la existencia y desarrollo del socialismo que Hayek hace es que el socialismo –dice- significa un método para abolir la propiedad privada de los medios de producción, porque estos crean la desigualdad, y por lo tanto la desigualdad en la repartición de la riqueza, la desigualdad en la distribución de esta riqueza. Curioso decir esto, porque la riqueza no es tanta que pueda repartirse entre todos, porque no todos producen en cantidades matemáticas, y proporcionalmente a las necesidades. Hay muchas actividades que sólo son consumo de recursos, consumo de energías y medios e instrumentos. Y al ser sólo consumo y no producción no generan o regeneran nada, sin embargo llenan una necesidad, la de consumo, pero a la vez pueden plantearse como parasitarias, es decir viven a expensas de la existencia de un organismo mayor, y por lo tanto no tienen que hacer mayor existencia para vivir que la de acercar sus necesidades al organismo mayor.

Pero el punto más determinante, mas importante es el siguiente: “Lo que se discute es si una utilización racional de los recursos exige una dirección centralizada o si es mejor limitarse a crear las condiciones para que sean los individuos los que puedan planificar de la mejor manera posible.”

La respuesta a esta pregunta, para el liberalismo es la competencia, esta es la que puede producir que los recursos puedan distribuirse de manera efectiva, eficaz, y efientemente.

La discusión versa sobre un objeto: “los recursos”. Y cómo se usan y distribuyen estos recursos, porque ha de saberse que son “escasos”, por eso en economía se habla de el gobierno y planificación de los recursos escasos.

Lo que se pretende, entonces, es usar mejor los recursos escasos, precisamente porque son escasos. Y por eso tiene que ser un uso económico, antes que político, es decir un “uso racional”, o que sea racionalizado (reduciendo al máximo sus costos). Si el uso es según la libertad política implica que no debe haber coerción, pero si es económico implica que debe ser racionalización, es decir reducción, simplificación sin pérdida de nada, sino con ganancia.

Bueno, la pregunta era, ¿cómo usar mejor los recursos escasos? A través de una planificación centralizada, es decir a través del estado, y cómo consecuencia de la intervención del Estado, sabemos los mecanismo que utiliza éste para que se cumplan sus dictados, como son la coerción, etc; o podemos usar otra alternativa. Decidir siempre implica la determinación del método, y las consecuencias de ese método. El método usado puede cambiar efectivamente las consecuencias, pueden ser mejores o peores.

La otra alternativa, distinta a la de la planificación centralizada es: que no sea el Estado, sino el individuo quien decida como usar mejor los recursos escasos, pero eso si, a través de la creación de los medios necesarios y adecuados para que esa elección sea utilizada.

La utilización racional de los recursos queda en manos de los individuos, pero para esto es el Estado quien tiene que crear las condiciones que mejor permitan la mejor utilización de estos recurso, dejando a la libertad de los individuos cómo planifican el uso de los recursos escasos.

Pero si dejamos que sean los individuos y no el Estado quien decida y planifique cómo usar mejor los recursos escasos, cómo se controlaría toda esta operación?, cómo coordinar los esfuerzos humanos dispersos sino es a través de la coerción de la planificación centralizada? La respuesta es “La competencia”, es formula del liberalismo: “El pensamiento liberal no es defensor de ningún status quo. Considera sencillamente que la mejor manera de coordinar los esfuerzos humanos es mediante la competencia. Pero para que la competencia pueda funcionar exitosamente hay que crear un marco legal bien reflexionado. La competencia es el único método mediante el que podemos coordinar nuestras actividades sin la intervención arbitraria de alguna autoridad.”

Utilizar la competencia supone que no es la coacción la que nos hace actuar sino la necesidad, o el interés, de nuevo, la respuesta a nuestros movimientos no está en la sociedad, sino en nosotros mismos, nuestras conductas no responden a un orden centralizado, y visto lejano a nosotros, sino somos nosotros mismos los que nos autorregulamos. Es como la autocensura creada por la religión, no es la imposición de otro sobre uno, sino la autoimposición de nosotros mismos. El mecanismo es mucho más efectivo cuando es uno el eje de referencia de nuestro movimiento, y por lo tanto la competencia no puede ser utilizada de mejor manera.

I.5.- EL ORIGEN DE LA RIQUEZA

El problema se origina en cómo se hace riqueza. Fenómeno que no es novedoso o actual, pero los métodos, o actividades para lograrlo si son diferentes. Por ejemplo, Se sabe que Los mercantilistas pensaban que la riqueza se originaba en la balanza comercial favorable, los fisiócratas pensaban más bien que la riqueza se derivaba de la tierra, de la tenencia o propiedad de la tierra. Pero fue Adam Smith quien afirmó que la riqueza se obtenía del “trabajo”. Curiosa similitud con la narración del destierro de Adán del Eden, del Paraíso. Porque la riqueza estaba en el Edén, y Adán fue desterrado, y para volver a tener riqueza necesitaría trabajar, “ganar el pan de cada día con el sudor de su frente”. Si vemos los hechos desde esta perspectiva, la riqueza ha sido despojada del hombre por Dios. Los motivos son, en este análisis innecesarios de comentar, pero lo sí importante es ver cómo el hombre, desterrado, asume el destino de ser el quien crea su propia riqueza, y cómo Adam Smith y la Biblia narrán lo mismo, el origen de la riqueza es “el trabajo”.

I.6.- EL ORIGEN DE LA POBREZA:

Hay muchas formas de hacerse pobre, pero en una sociedad como la nuestra, subdesarrollada, aunque otros la llamen en vías de desarrollo, el asunto es realmente complejo y problemático, pasando desde la misma insuficiencia del individuo, hasta que el resto (para echarle la culpa al resto) no te deja. Son demasiados las tradiciones que adoptan los países pobres o en vías de desarrollo que debemos olvidar, pues están en el inconsciente colectivo. Debemos olvidar todas las tradiciones que nos hacen ser pobres, es decir, todas aquellos actos decadentes (elegir lo que no nos conviene).

II.- DERECHO, ECONOMÍA Y EMPRESA

El Derecho y la economía se han visto hoy muy vinculados. La referencia a ella es siempre dominante, y hasta hegemónica en muchos casos. Esto se debe a la conciencia del hombre que su vida sólo puede ser manejada desde la economía, porque es a través de esta que él puede sobrevivir. El razonamiento es sencillo: ¿Cómo nos alimentamos? Pues a través la transferencia de cierta cantidad de dinero a cambio de comida. Esto representa un acto económico. Sin embargo la economía va más allá del simple cambio o transacción. La economía es más un método, para organizar nuestra vida, para organizarla en la percepción de la existencia de recursos escasos, y de la lucha por administrar esos recursos escasos.

El tema se plantea complejo, como ven. Así que hemos ensayado varios temas, dispersos y asistemáticos que nos hablen un poco de cómo funciona la organización de las relaciones intersubjetivas en nuestro mundo. Por lo pronto hemos visto que existen dos entidades que organizan a nuestra sociedad. Estas entidades son, por decirlo en forma general, el Estado y el Mercado, fenómenos macroeconómicos.

El Estado, pues, organiza a la sociedad en base a ciertos principios sociales, públicos. Y el mercado a su vez, también permite la organización de la sociedad pero en base a principios individuales, privados.

II.1.- DERECHO ECONÓMICO

Es un poco complejo hablar del Derecho económico si no se hace primero una distinción entre la economía y el Derecho, y si no se diferencia, claramente, los otros aspectos del Derecho que toman como eje o indicador a la economía, como por ejemplo el Análisis económico del Derecho. Y esto es importante para no confundir los fines con los medios, para no entrampar las aperturas a la fluidez de la vida social por culpa de prejuicios dogmáticos, teóricos, o simples mal entendidos. La definición de los conceptos con los cuales vamos a trabajar, pues, se imponen para evitar estos desvíos absurdos e incongruentes.

No se trata, pues, de una política, ni de una teoría, sino de un “planteamiento”, de formular bien cierto planteamiento de cierto problema, o cierta inquietud, desde un enfoque distinto: el de la economía. Es decir, el Derecho mirado a través de la economía, y no ya de las normas aisladas y hegemónicas. ¿Porqué tenemos que ver el Derecho, la regulación de las conductas, desde la economía?, ¿porqué no seguimos viendo el Derecho desde el propio Derecho?, porque quitarle la hegemonía que le intuyó y creó Kelsen y los demás teóricos de la independencia teórica? Porque el fenómeno social tiene matices evidentemente extranormativos, que sobrepasan la simple operación de la regulación de las conductas. El Derecho se formula no como proposición solitaria, sino como reflejo, como instrumento. El Derecho tiene carácter instrumental, porque, no lo olvidemos, es un medio, y no un fin. El fin es siempre el ser humano, el ser humano en relación con otros seres humanos, la posibilidad de supervivencia del ser humano, de buena vida.

El Derecho puede definirse por su función, la normativa, la de regulación de las conductas, operación respaldada en una fuerza externa, como la coacción, que es el usó legítimo de la fuerza, realizado por el Estado para componer y armonizar las relaciones intersujetivas y sociales.

La economía es más bien la administración y gestión de los recursos escasos; su eje no está en regular las conductas humanas sino en comprender el motivo, el origen de estas conductas, función pues descriptiva, antes que prescriptiva.

Entrelazar Derecho y Economía significaría tomar en cuenta estos dos ejes y envolverlos de tal forma que permitan una comprensión total del fenómeno social, de la sociedad, su movimiento y la regulación de este movimiento para lograr el desarrollo humano.

En énfasis, sin embargo, de intentar esta fusión, esta libre reconexión entre derecho y economía se origina en la forma como se ha asumido la vida, y a esa “posible desadaptación de las estructuras jurídicas tradicionales frente a las angustiosas circunstancia de nuestros días”^[1], que significa un mal resultado, o un resultado no muy efectivo para solucionar y recomponer a nuestra sociedad. Estructuras jurídicas tradicionales y realidad no han dado el consiguiente fin social: su desarrollo y perfeccionamiento. Sino más bien ha habido por este tipo de relación, un estancamiento. Eso invoca un replanteamiento de estas relaciones entre derecho y realidad -sugiere Alberto Stewart Balbuena-; ese nuevo planteamiento debe ser a través de la economía. Lo importante es “reubicar al Derecho” (Stewart) en aquel lugar y desde una determinada posición -estratégica dirían los economistas- que le permitan cumplir su función: componer a la sociedad y desarrollarla.

II.2.- ¿HISTORIA DEL DERECHO ECONÓMICO?

Stewart explica que es el alemán Hendemann quien ha desarrollado y propuesto el Derecho económico en entre los años 1920 a 1930. Y ¿quién es Hendemann? Un pensador alemán. ¿Cómo razonan los alemanes? Todos son unos destructores de conceptos, como Nietzsche, o Shopenhauer, o Kant, pero todos son también creadores, argumentadores y de poderoso pensamiento.

El Derecho económico, según Stewart, parece haberse desarrollado de “los desequilibrios económicos que se perciben luego de la revolución industrial”^{[2] . Estos tienen que afectar de todas maneras al Derecho, porque lo ponen en contradicción con la realidad social y con la forma de resolverlos. El mundo, con la revolución industrial, cambia su sistema de organización, desde las formas de producción, hasta las formas de poder; y quien tiene que ver en todo esto es precisamente el desarrollo económico empujado por la revolución industrial, por el desarrollo de la tecnología que desmonopoliza las antiguas formas de organización social y distribución de los roles de las individuos. La sociedad pre revolución industrial estaba organizada en feudos (con señores feudales que tenían poder ilimitado sobre sus territorios, y sobre los que allí vivían; baste recordar el Derecho de Pernada, del derecho del señor feudal de gozar de la mujer casada antes que el marido, en la primera noche). Había pues señores feudales, talleres en los cuales se realizaban los productos de consumo de la sociedad, estos talleres estaban conformados por los maestros, oficiales y aprendices; y se organizaban en gremios. Con la revolución industrial cambia la composición de producción. En vez de los talleres se instauran las fábricas, las industrias, y en lugar del artesano surge el proletario, vendedor de su trabajo por un salario. Nacen también los sindicatos. “La tierra cede a la fábrica y al comercio el primer puesto como fuente de riqueza” [3].}

Después de la revolución industrial, además, se imponen nuevos conceptos para clasificar a las sociedades, Siglo XIX, en “desarrollados”, por un lado, y por el otro “en vías de desarrollo”. Esta no es una simple clasificación sino que implica un estándar en relación al tipo de bienestar que ha logrado cada sociedad, así Stewart explica “Tales términos -‘desarrollados’ y ‘en vías de desarrollo’- significan grado relativo de evolución económica, materializable empíricamente en niveles de bienestar de los pueblos, en lo interno, y de preponderancia política, en lo internacional.” ^[4]

Dos elementos que determinan el desarrollo están aquí bien planteados: “grado de evolución económica”; pero ¿cómo se mide este grado de evolución económica?, pues a través de los “niveles de bienestar social”, es decir, si esa sociedad goza de, por ejemplo, “buena salud”, “buena educación”, buena alimentación”, vivienda, trabajo, deporte, etc. Estos son los factores que determinan si existe o no bienestar social, a la par con los instrumentos jurídicos políticos necesarios para que se desarrolle este bienestar como son, la Seguridad Social, La libertad, la Justicia, la del Bien Común. La ecuación es, entonces la siguiente: evolución económica = bienestar social.

Una sociedad con este desarrollo económico, tiene, al tener bienestar social, “preponderancia política, en lo internacional”. Es decir, que lo evidente a nivel internacional es que existe en esa sociedad una magnífica o buena gestión política, política que significa buena gestión y organización de la sociedad.

La revolución industrial produjo un traslado del agente que determinaba la producción y la economía, del comerciante al fabricante o empresario industrial. No es pues el comerciante ya el que analiza el mercado sino el industrial -dice Stewart-. Sin embargo esto no queda claro, porque el comerciante es aquel que indiferentemente de qué se produce o quien produce, lo que hace es transferir, o poner al alcance los recursos necesitados o demandados. Stewart dice que es el industrial quién va “analizar las necesidades insatisfechas del mercado” y luego las “producirá en masa”. No nos queda claro sin embargo esta idea, porque el industrial, que trabaja sobre la producción en masa lo que cambia no es la demanda, sino la forma cómo se produce y cómo se satisfacen las necesidades, reduciendo costos de producción y ampliando la oferta. Y, aunque tiene que vérselas con la demanda, y su producción debe ser dirigida a satisfacer esa demanda, no se puede dejar de lado al comerciante, que es, a nuestro parecer, el que realmente observa, analiza y recoge el sentir de la demanda, para trasladar este sentir al empresario industrial. Lo importante en todo este proceso, es, dijimos, la reducción de los costos para satisfacer las necesidades o demandas. Lo que se genera al rededor de este sistema tiene que ser ordenado, reorganizado, garantizado, promovido y sustentado por otros instrumentos de organización, ya no económica, sino política, o mejor jurídica, es decir, por el Derecho. El Derecho entra en operación para regular este tráfico intersubjetivo, estas vinculaciones intersubjetivas, entre sujetos, productos de la nueva disposición de producción de bienes y de la economía.

Con la nueva visión y composición de la sociedad el comercio desarrollado a través de la revolución industrial, el “acto de comercio” fue fundamental. El Derecho comercial habría ser la rectora de la economía. 

Puede aclararse, sin embargo, una idea central. Stewart parafraseando a Galgano escribe que “el productor de antes trabajaba para el comerciante” ^{[5]; y que “sólo en la segunda mita del siglo XVIII, la actividad comercial, el ‘acto de comercio’ constituía el motor de las relaciones de los hombres en la sociedad para satisfacer sus necesidades”. Esto puede explicar un dato. No es al comerciante tal vez, lo que se intenta describir y regular, sino el “acto de comercio”. Con lo que se quiere decir que es esta operación, hacer un acto de comercio, y no necesariamente ser comerciante, es lo que predomina en el movimiento social, por tal, tenemos que estudiar cómo se producen estos actos de comercio, y que fenómenos se realizan al rededor de él.}

II.3.- DERECHO EMPRESARIAL

El Derecho de empresas es un tema desde donde se puede ver el mundo en su globalidad. Se trabaja a un nivel de empresas, es decir, de entidades con mayores capitales que los que pueda tener un individuo cualquiera.

La dirección hacia el Derecho de Empresas no es para nada idealista, sino interesada. No sé porqué tendría que ser de otra manera. Todos nuestras preferencias son interesadas. No se es menos por eso. Hasta en el amor existe interés. El interés, por supuesto no es simplemente económico, sino “preferencia y selección” de algo que para nosotros vale más que lo demás. No hay acción desinteresada, en ese sentido. El interés puede ser el simple gusto, el simple placer. Eso de hacer las cosas por amor al arte significa que el interés es el arte. No es cierto, pues que no hay interés. Y yo he cogido el Derecho de Empresas porque me interesa económica y mentalmente.

Un hombre no puede trabajar como un individuo aislado, sino como una empresa. Es más su cuerpo es una empresa, un conjunto o sistema de organismos integrados que cumplen funciones generales y específicas.

II.4.- ACTOS DE COMERCIO

Todos los actos humanos son actos jurídicos, porque son productos o exteriorizaciones de la voluntad del individuo, o de la persona. Pero ¿todos estos actos humanos serán actos comerciales? Un acto humano supone cierto movimiento, que puede o no tener repercusión en los demás, pero un acto jurídico si tiene que tener referencia en los demás, de lo contrario sólo sería un acto humano.

Pero si el acto humano, o el acto jurídico son manifestaciones de la voluntad, esta manifestación de la voluntad, en el acto comercial, tiene que tener ciertas características.

Primera pregunta, ¿por qué se necesita establecer que un acto humano es                                                           acto de comercio? ¿Cuál es el fundamento que nos lleva a hacer esta distinción?

Queremos saber cuando un acto humano es un acto de comercio, porque sólo desde esta definición podemos conocer los móviles que lo componen.

Además, el acto de comercio parece ser la unidad básica que constituye el derecho comercial, es decir la célula básica de la cual está formado o constituido el Derecho comercial, y el Comercio es un fenómeno humano que no tiene su origen en la simple satisfacción de las necesidades sino en la búsqueda de solucionar otras necesidades no inmediatas, la de prevención, o acumulación de la riqueza.

El móvil es siempre intermediario, es de mediación. En el Acto de comercio se configura una forma de vida, una forma como los seres humanos se organizan.

Pero más allá existe mucho más, ese mucho más es que el hombre no se toma como un todo, como un órgano central, sino como una parte. Luego el individuo se forma como un ente parasitario, vive de los productos, de los demás, de los desperdicios de los demás.

Aunque esta apreciación sea un poco grotesca y fuerte, es necesario saber que el hombre, el peruano de hoy se ha constituido precisamente en eso. La asignación de recursos económicos lo hacen volverse un buscador de capitalización del trabajo de los demás.

Cómo ocurre este fenómeno? Los actos de comercio se dan, pero desde una perspectiva singular. Son los no profesionales los que hacen comercio, y sin embargo son estos los que tienen mayor éxito económico, al menos en el Perú es generalizado, y Soros parece que despreciaba cualquier profesión, al igual que Bill Gates ¿Por qué? Hay muchas razones. La primera es que los comerciantes, desprovistos de capacidad universitaria, de ningún título, se enfrentan a la realidad, es decir al mercado, y manejan los instrumentos del mercado, según los usos y costumbres. Ellos no necesitan ingresar a la universidad para saber cuales son los usos y costumbres de la actividad comercial. Lo que necesitan es cierto capital, y luego establecer la forma cómo van a distribuir ese capital. Los elementos necesarios son los mínimos. No pierden el tiempo en hacer grandes diseños, es decir simplifican el trabajo a su capacidad operativa. Nada más.

II.5.- LA PERSONA NATURAL COMO EMPRESA

La experiencia empresarial es una experiencia que sale incluso del propio concepto de empresa, porque esta no es la que determina al individuo, sino la actividad empresarial. Empresa no será, entonces, un concepto, sino una actividad, una experiencia, cambiante, mudable, reacomodable a las experimentaciones del mercado.

El sujeto no puede ser tomado como una persona, aislada e individual, sino como una empresa, es decir como una unidad de dominio, gobierno, producción, desde el cual aporta a la sociedad cierta condición para su supervivencia.

El hombre de hoy, al menos en el Perú, no es tomado como empresa, sino como ente individual (n el más reducido de sus significaciones), y esto se opone a ese eterno progresar que debe ser el hombre. Si el individuo se forma como unidad, y no como empresa, es decir como todo un cuerpo que permite y posibilita la expansión de la propia personalidad.

Nuestro afán es localizar las oposiciones entre el ser de la persona y su incapacidad para autogobernarse, para generar sus propios medios de subsistencia.

Lo que hace un empresario no es tener conceptos en la mente, sino hace operaciones de síntesis, es decir “desborda lo que hay en el concepto”, -concepto compra venta, por ejemplo-, y ejecuta la acción, realiza la transacción. Es decir, un empresario no maneja conceptos, sino operacionaliza estos haciendo síntesis, saliendo de ellos y decidiendo. Son estas decisiones operaciones de síntesis, operaciones.

Los empresarios conocen, pero no como los teóricos, es decir con fórmulas gramaticales que describen el fenómeno empresarial, sino que salen del concepto. Conocer no es saber el concepto de algo, sino salir de el, descubrir la relación de ese concepto con la vida. El concepto compra venta no me sirve de mucho si no sé hacer una compra venta. Por eso se dice que el hace operaciones mercantiles o empresariales lo que se está haciendo es salir del concepto, par vivirlo, sólo así se conoce un fenómeno.

Este es el gran problema de los que estudian incluso Administración de empresas, o Ingeniería Comercial, se quedan en los conceptos. O al igual que los abogados. Esos se quedan en los conceptos y no hacen síntesis de esto, no desbordan estos conceptos para experimentarlos a través de la síntesis, de la vida.

“El conocimiento es distinto a protocolos de experiencia”. El conocimiento es anterior a cualquier experiencia, es más lo determina. Por ejemplo decir que una línea recta es el camino más corto entre dos puntos es una determinación anterior, apriori de la experiencia. No se necesita la experiencia para saber que la línea recta es el camino más corto entre dos puntos.

II.6.- ECONOMÍA

Recordemos lo que Francesco Carnelutti escribía respecto a la economía. “Pero si no se comienza por la economía, …, no se comprende el derecho.”[6]. La idea de Carnelutti es que la economía es antes que el derecho, por lo tanto los actos humanos son actos económicos antes que actos jurídicos, ¿porqué de esta percepción? Por que los actos económicos son todos “aquellos mediante los cuales tratan los hombres de satisfacer sus necesidades.”[7] El Derecho lo que hace es más bien justificar estos actos económicos, estos primeros actos.

Carnelutti empieza su discurso “Derecho y Economía”, haciendo una afirmación, encapsulando un robo y una compra dentro de los “actos jurídicos”. Estos dos -dice- pertenecen o son actos jurídicos. Pero ¿cómo el robo puede ser un acto jurídico? No sería más bien un acto antijurídico? Carnelutti no se ha equivocado, sino que parte desde otra perspectiva. Ensaya un método de razonamiento que explique la diferencia de los actos jurídicos de los actos económicos. Y Establece esa coincidencia del robo y la compra venta en una circunstancia común. Los dos actos están determinados y regulados por el Derecho; tanto el robo como la compra venta, tienen en sus efectos una determinación jurídica, hay una respuesta a cada una de ellas; las respuestas, por supuesto, difieren, mientras que a una se la castiga, a otra se la garantiza y hasta fomenta; pero ambas, como ven, están determinadas por el ordenamiento jurídico. Por eso Carneluti dice que robo y compra venta son actos jurídicos, es decir que tienen un lugar en el Derecho, que sus efectos son determinados por el Derecho., es decir, que después de realizados estos actos, hay una respuesta, una consecuencia, un efecto jurídico.

Esta búsqueda de la satisfacción de la necesidad tiene un inconveniente cuando esa necesidad es satisfecha por un “bien escaso”, y al ser escaso el hombre necesita disputarse esta preferencia, hace pues que el Derecho intervenga para decidir la prioridad. Porque de lo contrario se produciría el caos, y el Derecho tiene su esencia en ser el orden que posibilita la coexistencia de los seres humanos, “El secreto del derecho está precisamente en esto, que los hombres no pueden vivir en el caos” diría Carnelutti.

El Derecho, pues, interviene en esta lucha de los seres humanos por conseguir satisfacer sus necesidades, cuando de bienes escasos se trata. El Derecho intenta, entonces, establecer el orden, la tutela, da preferencia, muy al contrario de lo que se piensa -no es para nada imparcial, sino precisamente parcial, puesto que tutela a uno de los pretendientes, a uno de los que tienen y plantean su pretensión. La idea de que no da preferencias es pues inexacta, o falsa -lo que si hace es más bien dar las mismas oportunidades -igualdad de opciones y condiciones- para que los individuos puedan obtener la tutela. Es decir, el derecho se hace ciego[8] -porque tiene que serlo- ante algunos rasgos individuales, personales, como la raza, el sexo -no tanto pues en las pretensiones familiares, o tenencia de hijos, etc. si prefiere a la mujer-, la edad -tampoco tanto pues hay excepciones sobre la capacidad relativa, capacidad absoluta, etc-, condición social -también hay excepciones como la inmunidad parlamentaria, etc.

El derecho al intentar establecer el orden, la tutela, da preferencias y tutela, y la misa idea de tutela, es excluyente y exclusiva. Así el Derecho es aquél que posibilita y permite el derecho de uno, el preferido, en desprecio del otro, sólo que bajo ciertos rasos y requisitos que le avisan al otro la posibilidad de haber logrado el mismo esa preferencia o tutela del derecho. El Derecho es el orden que tiene por finalizar “garantizar” cierto equilibrio de fuerzas, equilibrio en las relaciones intersubjetivas.

Pero si son los actos económicos antes que cualquier acto jurídico, esto no significa que bastan estos actos económicos para explicar la vida del ser humano. Antes, para su subsistencia, se impone el derecho, porque la simple economía “no basta para poner orden entre los hombres”, porque la economía es un fenómeno de hecho, un factor de hecho, es decir la economía es descripción de la búsqueda de la satisfacción de las necesidades, y esto no basta para el orden, para este orden es necesario un factor de derecho, así el derecho es lo más necesario, lo más conveniente, y no sólo la satisfacción de una necesidad. Y el derecho al postularse así, como imputación, se ejercita dentro del mundo a priori, se determina a priori, es decir se determina independientemente de la experiencia, del hecho?

El término economía viene del griego oikos, que significa casa, y que esta es no sólo un lugar donde el ser humano se cobija sino el lugar donde se “forma la conducta del ser humano” diría Carnelutti. Pero este oikos o casa es también organización y gobierno de la casa, de aquello que está dentro del margen de la casa. 

N. Gregory Mankiw dice algo similar sobre la economía, e identificándola con el origen griego que significa “el que administra un hogar. Es decir la administración de la vida de ese hogar, la administración para que pueda posibilitarse la vida en ese hogar. No es un asunto cualquiera como se ve, sino vital. De organización de cómo vivir, como poder vivir. Y para eso hay que fijar con qué recursos se cuenta, o cómo generar los recursos para la subsistencia, pero no hablamos de cualquier recurso sino de aquellos recursos escasos, que si no fueran escasos estaríamos hablando por gusto. La economía aprecia una primera observación: existen sólo recursos escasos, y por lo tanto no todos pueden tener todo, y la distribución tiene que ser en referencia a ese conocimiento, hay recursos escasos.

Sobre la base de los recursos escasos gira todo el asunto económico. Necesita hacerse una serie de jerarquías de prioridades sobre qué actividades producirán nuevos recursos, o cuáles son los mejores usos de esos recursos escasos, y así, la economía entra en un fenómeno más complejo, el fenómeno valorativo, es decir, ya no se muestra en el mundo de los hechos, sino de los derechos, del derecho.

Si el primer elemento es la conciencia de que se trabaja con “recursos escasos” , el segundo elemento descubierto es la de “asignación” de estos recursos escasos, es decir cómo se va a trabajar con estos recursos escasos. Asignación de cada una de las actividades a realizar para mantener la casa, el oikos griego. Hay luego otra operación la “decisión”.

La definición a la que llega por último N. Gregory Mankiw es “La economía es el estudio del modo en que la sociedad gestiona sus recursos escasos”[9]

II.7.- LA EMPRESA

El concepto moderno de empresa deja atrás la antigua concepción etimológica, del latín in-prehnsa (acción ardua y dificultosa), porque hoy la empresa no es sólo una “acción ardua y dificultosa”, sino mucho más. La etimología ha dejado paso al uso, y en el caso de la empresa, el uso ha tecnificado a esta institución, la ha dotado de nuevos elementos que hoy son sus componentes centrales como organización y coordinación de “capital y trabajo”. Además se ha determinado también cómo funciona la operación empresarial. producción, distribución, que son los primeros elementos.

La etimología ya no es suficiente para entender a la empresa. La importancia de la etimología está en descubrir las razones y las funciones de esa creación. Y no tanto en determinar el tiempo de creación. No es el tiempo, sino las razones y las funciones que asume a partir de esa creación lo que interesa cuando estudiamos una institución por su historia etimológica. Por lo mismo un empresario jamás se pregunta de donde nació la empresa. Eso sería un artilugio absurdo. Se pregunta más bien, “porqué” nació dicha empresa. El porqué explica los factores externos, la necesidad externa o social, es decir la demanda. Y todo empresario lo que siempre intenta descubrir es cuál es la demanda, qué demandan.

La definición de empresa tiene como elementos a la “organización, producción, y la participación del capital y el trabajo”[1]. Se organiza tanto a las personas como a las recursos, con una finalidad específica. La idea de empresa, o su composición es más bien como una célula básica de la sociedad. Reemplazaríamos esta, a la empresa, por la familia, sería realmente eficaz. Porque la familia como célula básica de la sociedad no funciona, y no funciona porque no funciona como empresa. Es decir participación de capital y trabajo. Y cuando nos referimos a capital no estamos hablando únicamente de dinero o bienes, sino que incluimos en él al ser humano. El ser humano es un capital, porque capital es todo aquello que puede producir utilidades, ganancias, es una potencia, o un recurso. El hombre es un capital, el capital humano.

En la economía, como en el amor, todo empieza por la valoración. Esta es la clave de todo el intercambio emocional. Se valora a un ser humano por algo, belleza, candidez, inteligencia, personalidad, etc. Pero es la valoración la que lleva al derecho. No hay pues derecho sin previa valoración, sin esta valoración que se traduce o transforma en respeto, en imposición psicológica. “Esa valoración se convirtió en respeto, el respeto en agrado y el agrado en amor.”

II.8.- EL ESTADO Y LA ECONOMÍA DE MERCADO

El Estado ha sido el mayor invento de la economía. Arropada bajo conceptos políticos-jurídicos el Estado es un monstruo económico, un producto de la economía, del mercado.

Desde que existe el Estado ya deja de haber economía libre, o economía de mercado, o mejor, ya no existe en la economía de mercado la no intervención del Estado, porque este -el Estado- siempre está presente, en todas las sociedades, a través de sus impuestos, aranceles, etc, etc. Así que la libertad de mercado, o la teoría de que en una economía de mercado no interviene el EStado es falsa. Y nunca habrá tal economía de mercado, en el concepto que Ludwig von Mises explica, "El Estado es un aparato social de fuerza y coacción" "no interfiere en su mecánica -dentro del mercado, o de la economía de mercado-, ni interviene en aquellas actividades de los ciudadanos que el propio mercado encauza", porque aunque el Estado no interviene directamente, si interviene, siempre. Así que es una estafa eso de la economía de mercado. El Estado interviene siempre por su sola existencia. ¿Cómo habría economía de  mercado? , pues, si seguimos la teoría explicada, tendríamos que prescindir del Estado.

Sin embargo la economía de mercado intenta explicar otra cosa: el uso del mercado, es decir el hecho de poder hacer transacciones al costo mínimo, reducción de los gastos o costos de transacción.

Además, estas transacciones, dentro del mercado, solo son reflejo de  ciertos juicios de valor, que se expresan en las "estructura de precios", es decir en los "tipos de cambio". ES decir que todas las transacciones -dice Mises- pueden retrotraerse a ciertos "actos electivos". Pero no me queda claro mucho esto, porque todos los actos electivos, todas nuestras decisiones no responden siempre a juicios de valor, como uso y definición de la razón, sino que responden a actos instintivos; y estos actos instintivos, son producto ya no de la naturaleza, de los instintos primarios, sino productos que son transformados por los conceptos culturales, así se forman nuevos instintos que responden mas bien a una creación cultural, a una determinación conceptual. Yo creo a veces que no hay juicios de valor, como elemento primigenio de la elección, sino actos instintivos, y son estos los que tienen una carga valorativa, y provocan una dirección.

Ahora bien, si el mercado somos todos, el asunto es ubicarse en la mejor posición, es decir que la economía esta en que posición del mercado nos ubicamos, esto viene a graficarse luego en eso que se llama división del trabajo. Ah, parece que los juicios de valor que tiene el ser humano es fácilmente determinable por el tipo de cambio que realizan, es decir el tipo de compra venta. Asimismo el concepto de poder lo define todo, poder comprar, poder tener enamorada, poder, poder, poder, poder.

II.9.- ¿POR QUÉ NO DEBEMOS ELEGIR EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

El análisis económico del Derecho –según explica Eduardo Hernando Nieto[10]- parece ser el resultado de un proceso reaccionario, frente a la idea del “Derecho como ciencia autónoma y delimitada en su totalidad”. Si es una reacción supone un acto en contra, nacido de la ambigüedad o de la insuficiencia de una teoría. La reacción es pues contra la teoría que obstaculiza u olvida un aspecto “fundamental”, y que por ello imposibilita cumplir con su función específica: solución de los conflictos de intereses, a través del derecho.

Si es un acto reaccionario, que reacciona contra el sistema jurídico imperante, o al menos contra su aplicación, la imagen se vuelve proclive a una búsqueda, o utilización de nuevos elementos que permitan y faciliten el desarrollo del derecho, ¿cuál es este nuevo elemento, o factor? El económico. No es sólo el “legalismo”, ni los “análisis jurídicos casuísticos”, sino la ecuación o relación costo-beneficio. Y fueron los argumentos de la escuela realista “que reivindicaba el individualismo metodológico y rechazaba el legalismo y los análisis jurídicos casuísticos” los que propugnaron, o pusieron en evidencia que debería haber otra forma de asumir el derecho. No podía haber sólo una forma de hacer derecho, sino otras muchas, variantes, más eficaces, más.

La proposición de la que parte el análisis económico del derecho es trascendental, por romper con la composición anterior de, entender, razonar y ejercer el derecho. El hecho de que se utilicen nuevos elementos, que sirvan de enfoque permite disolver los problemas, en forma más rápida y eficaz, pero no es completa. Porque a partir de allí, se pretende imponer como norma, o teoría fundamental, única y exclusiva.

Sin embargo, se elige el Análisis Económico del Derecho por ser esta la mejor forma de hallar las posibles soluciones a los problemas sociales y jurídicos. Su fundamento esta en el interés, en ciertas reglas generales de comportamiento humano, por lo tal, puede ser predecible.