DERECHO CIVIL Y POSTMODERNIDAD

i.- Una concepción primitiva del derecho civil

            La mayor parte de nuestra vida está tejida de actos jurídicos, esencialmente civiles; así realizamos contratos (Acto Jurídico, Contratos), compramos un bien mueble o inmueble (Derechos Reales, Propiedad, etc.), nos casamos (matrimonio), tenemos hijos (patria potestad, etc) y morimos (sucesiones), etc. En todos estos actos, como vemos, está el Derecho Civil, puesto que es la institución encargada de regular estas áreas de la vida. Por eso es importante tener una idea clara y general del Derecho Civil que nos regula, que nos ayuda a organizar los actos diarios de toda nuestra vida (nacer, contratar, casarnos, y morirnos), y dado que querámoslo o no, este Derecho Civil estará hasta el día de nuestra muerte, e incluso más allá de ella (sucesiones).

1.- Nociones del derecho civil

            En principio el Derecho Civil es un sistema normativo, que se define por el tipo de relaciones jurídicas que constituye y regula; es un sistema normativo que, categorizado por su área de aplicación, se define como sector o parte del sistema jurídico general, como parte del ordenamiento jurídico. No cubre con su regulación todas las áreas de la actividad humana, sino sólo algunas determinadas: las del área civil, la conducta del ser humano desde su nacimiento hasta su muerte. Que al parecer se caracteriza por un eje: el patrimonio. En resumen, podría decirse que trata de la regulación de las conductas del ser humano cuando efectúa operaciones patrimoniales.

            El Derecho Civil, según Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, es la “parte o sector del ordenamiento jurídico que, conteniendo los principios cardinales de la organización jurídica de la comunidad, tiene como objeto preferente la protección y defensa de la persona y de la realización de sus fines, la ordenación de la familia y la disciplina del patrimonio y del tráfico de los bienes”1 . Organiza, pues, a las personas cuando entran en relación por asuntos patrimoniales. Establecen los criterios de organización de estas relaciones intersubjetivas, entre personas, en base y fundamento a la protección y defensa de ésta persona.

            El Derecho civil establece y regula un determinado tipo de relación jurídica; las nacidas de las relaciones jurídicas patrimoniales comunes. Por lo pronto se diferencian de las relaciones patrimoniales comerciales, de las relaciones jurídicas nacidas de los delitos, porque, cuando se comete un delito existe también una relación jurídica, un derecho-deber entre sujetos una responsabilidad penal. Así la diferenciación del resto de ramas del derecho es para aislar esta parte de la vida humana que necesita un tratamiento determinado. El proceso de aislamiento ha sido condicionado por la historia, y ha formulado “criterios o pautas” de solución de cierto tipo de relación jurídica. Por eso se dice que el Derecho Civil “...no es otra cosa que una manera o una forma, históricamente condicionada, de estudiar una parte o un sector del ordenamiento jurídico, de tal manera que tanto el criterio lógico para aislar dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico esta parte o este sector y llamarlo Derecho civil, como el criterio o los criterios para analizarlo y exponerlo se encuentran en función de la línea de la evolución histórica del pensamiento jurídico de nuestra civilización.”2  

            Esta concepción del Derecho Civil lo propone como una forma de estudio  de cierta parte, aislada lógicamente, del Derecho. Pero el Derecho civil no es una forma de estudiar un sector del derecho, es sí un sector del derecho, pero no un estudio en absoluto. Es más, se define por ser un sistema de regulación de cierto tipo de las conductas intersubjetivas, determinadas por la esfera de finalidad y objeto de éstas relaciones jurídicas reguladas.

            En un principio, se puede decir que el Derecho Civil era el ordenamiento general y común, adoptado por los romanos, y que utilizaban para regir su vida política y económica. Así “..., el Derecho civil en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales enunciados y establecidos por la jurisprudencia, religiosa primero y laica después, de los prudentes.”3 . Por lo pronto se puede decir que su origen histórico se fundamenta en el pueblo romano, y en su sistema de organización, que se basaba en ciertos principios, es decir, en lineamientos generales de organización social.

2.- Derecho civil patrimonialista . La protección y defensa de la persona también son objeto preferente de la Constitución y del Derecho Penal. ¿Cuál es, entonces, la diferencia en el Derecho Civil? Se dice que es “el patrimonio”. De ser así en el Derecho Civil se trataría, pues, del hombre en relación con su patrimonio. El eje parece ser así el patrimonio, pero -aclarando- no cualquier patrimonio, sino este patrimonio que afecta a la salud física y mental del individuo. La relación del hombre con el patrimonio sería la primera premisa. La persona está aquí en referencia exclusiva al patrimonio. Hombre y patrimonio suponen una unidad; del defecto del patrimonio hay consecuencias a la salud y derecho de la persona. Ocurre sin embargo que esta preponderancia o matriz patrimonial ha producido “la conversión de la persona en homo economicus”4 . Los criterios de valoración son, pues, lo económico, lo patrimonial. Este sería el eje del cual nace todo conflicto. Pero este eje patrimonial es sólo importante, trascendental, legítimo, si afecta la salud del individuo, o persona. Esa puede ser la condición indispensable de este tipo de patrimonialismo: su derivación y subordinación a la salud física y mental del individuo.

3.- El nuevo derecho civil extra patrimonialista.- El deslinde con la designación patrimonialista del Derecho civil está en el hecho de que  lo verdaderamente importante no es el patrimonio (que es sólo un objeto, cosa, o bien) sino la persona en relación con otra persona. Carlos Fernández Sessarego aclara el asunto al escribir que “…en el derecho de propiedad, un sujeto es propietario de la cosa y los demás sujetos, con el directa o indirectamente relacionados, son los obligados a respetar dicho derecho en todo lo que él significa”5 . Debe recordarse que se usa el concepto de persona por ser ésta una generalización del individuo como ser único, singular, diferente e irrepetible, pero a la vez personifica a cada uno de los miembros de la sociedad. La persona puede estar definida en singular, pero esta definición es sólo un “elemento de razonamiento”, y este razonamiento es una representación de lo general, de lo social.

4.- La controversia entre el derecho civil patrimonialista y el derecho civil extrapatrimonialista.- Pero volvamos al asunto. Una relación no puede darse entre la persona y la cosa; es necesario una relación de fuerzas equivalentes, dos voluntades relacionadas. Pues bien, “la cosa” no posee voluntad. Valga decir con Bullard que “no cabe relaciones con objetos, pues la relación requiere paridad y sólo es dable entre seres que poseen la misma dignidad fundamental, y no entre un ser que posee dignidad de persona y otro que posee sólo utilidad y precio”6 . Por eso la persona se ofrece, más bien, como principio, como el “punto de vista de apreciación”, de lo que deriva su valor intrínseco”7 . La persona es el punto que decide el valor, que sirve de patrón de valoración. El objeto y sujeto preferente del Derecho Civil, no olvidemos eso, es la persona y no la cosa o patrimonio. No se puede decir, luego que los valores y contenidos son de único, exclusivo y excluyente carácter económico y patrimonial. Sentado está que el Derecho Civil no puede reducirse a la “regulación de la vida económica”; o acaso se podría decir que ¿“el Derecho Civil sólo tiene por objeto la distribución de los bienes entre particulares”?8 Eso significaría que se ha patrimonializado el Derecho Civil, y entonces nada respondería al Derecho Civil si no tuviera “contenido económico, patrimonial” La persona quedaría reducida a mero “elemento instrumental”, a cosa y no a su condición de sujeto preferente de tutela del Derecho.

            El concepto patrimonial del Derecho Civil, hace perder de vista el hecho de que éste último tiene como fundamento relevante la defensa, protección y realización de los fines de la persona. Recordemos que el Derecho Civil no es ni siquiera un fin, sino un medio, un instrumento para lograr los fines de la persona. El objeto y sujeto preferente del Derecho Civil es siempre la persona y no el patrimonio.

II.- La persona

1.- Concepto.-  Persona es un concepto que identifica al ser humano con una calidad – en el sentido moderno-, su calidad jurídica, es decir, la atribución del ser humano de ser un ente jurídico, un ente con derechos y deberes. La persona es, entonces, aquel “eje o ente ideal de imputación de derechos y deberes”.

Marcial Rubio Correa escribe que “La persona es el ser humano entre su nacimiento y su muerte, con  personalidad jurídica, es decir, con capacidad de tener deberes y derechos”9; describiendo y delimitando un radio vital del ser humano, pero sujeto a ciertas condiciones que lo hacen persona: los derechos y deberes; los mismos que le imputa la sociedad.

La persona, pues por su condición jurídica es recién “sujeto de derechos”. Ahora bien, la persona como sujeto es siempre un eje variable. Este sujeto que es diferente del objeto; sujeto “que no es macizo, compacto, sino lábil y proyectivo, historializado”10 . Sujeto al que el derecho vuelve su angustiosa mirada, constituido como problema, colocado como centro y eje del derecho. Sujeto que es el ser que conoce y que siente, que constituye un ser de conocimiento y un ser conocedor. Este es el sujeto que es susceptible de derechos y deberes.

El concepto de persona revela un cierto grado de cultura jurídica; y ésta se constituye como una síntesis de los problemas y soluciones sociales que revelan el nivel jurídico de una sociedad11 . El sujeto de derecho, por ser tal, tiene necesidad de hallarse en permanente estado de solución. Pero en nuestra realidad se observa cómo este sujeto no halla una solución uniforme, universal; por eso definimos a la persona “como entidad jurídica capaz de ser sujeto de deberes  derechos. Es decir, es un eje de imputación jurídica de deberes y derechos.”12 

2.- Clasificación o etapas de vida del ser humano:

            La vida del ser humano podemos clasificarla en dos etapas; la primera es aquella donde éste ser humano ha sido concebido, pero aún no ha nacido, es decir, está en el vientre de la madre, o en probeta (de ser el caso), tiene vida, pero aún es parte indesligable de otro ser (la madre).

            Las concepciones del momento en que se reputa un ser humano con vida – y por tanto sujeto de derechos- es siempre dispuesto como tema de debate, porque, según avanza la ciencia, las variables sobre la determinación del inicio de la vida van cambiado.

            Los avances científicos han logrado, se rumorea, aislar el proceso de reproducción humana, y dan criterios también un poco confusos aún. Por estos avances científicos se dice que no toda unión de gametos, (esperma más óvulo) produce fecundación. Que esta fecundación no es simplemente unión de los gametos, sino es necesario que la unión produzca vida humana. Que dos gametos se junten no significa necesariamente la existencia de vida humana; puede haber vida independiente de gametos, pero estos aún no constituyen o conforman al ser humano y por lo tanto no existirían derechos.

            Por otro lado, la clasificación clásica del ser humano es como sujeto de derecho (no nacido – pero que aunque existe no tiene vida propia, por si mismo, depende de la existencia de otro ser (la madre)-, pero fecundado) y como persona natural (nacido).

a) El ser humano concebido, aún no nacido.

            Este ser que ha sido concebido y fecundado, pero aún no ha nacido (está en el vientre de la madre o en la probeta) se considera como que tiene derechos, pero no tiene aún deberes. Es por ello que este ser humano es sujeto de derechos pero aún no es persona. Es lógico que, estando aún en el vientre de la madre, o en la probeta, no pueda cumplir con deberes, ¿porqué entonces se le da derechos? Es sobre la conciencia del futuro (a través de la razón) que se fundamenta el conocimiento: si el ser humano no previera el futuro no podría otorgar derechos; por eso hay derechos por el solo hecho de existir. Esta idea de derechos sin necesidad de deberes contrapone la idea de la existencia del derecho sólo existe como una relación jurídica, es decir, la existencia de derechos y deberes. Así, existe derechos si existe relación jurídica; no así en el no nacido, pero concebido. En este caso, ¿puede haber relación jurídica, existencia de derechos y deberes recíprocos frente a otro? El no nacido tiene derechos: que se le proteja, que se garantice los medios para su  nacimiento, etc; pero a cambio de esto, ¿no tiene que aportar nada?, ¿no tiene deberes?,¿cómo pues puede tener derechos si no tiene deberes?, ¿qué criterios se usa para otorgarle derechos, si no puede tener deberes? Si alguien no quiere tener al concebido, fecundado, pero aún no nacido, ¿porqué puede no tenerlo, o porqué tiene que tenerlo –según sea la sociedad donde se encuentre? Los fundamentos son siempre valorativos y dependen del ideal político existente e imperante.

            Existirían dos teorías, pues, contrarias: 1) las que niegan la existencia de derechos del no nacido pero concebido y fecundado; y 2) las que le reconocen derechos.

            No debemos olvidar que el texto normativo es siempre temporal, pero las razones de las normas no “regulan conductas” sino motivos; que son las «razones» que buscamos comprender y no el texto, sino el motivo social de la norma.

b) El ser humano nacido: Es el ser humano que tiene derechos y también deberes, porque puede ejercerlos. Hoy, como sabemos, ser humano y persona son sinónimos.

3.-  Tipos de personas:

            El término persona es un término jurídico, que, según datos históricos, proviene de ciertos hechos sociales (Uslar Pietri cuenta que eran, antaño, máscaras usadas en las representaciones teatrales). Así de ser un término social pasó a constituir un término jurídico, porque se constituyó como representación de derechos y deberes del individuo. Hoy se sabe que sólo puede ser persona quien tienen personalidad jurídica, es decir, quien tiene derechos y deberes. Así, modernamente existen dos tipos de personas:

a) Persona Natural:  Que identifica a todo ser humano; y el cual es sujeto de derechos; y b) Persona Jurídica: Marcial Rubio Correa escribe que son las “... instituciones conformadas por otras personas (bien naturales, bien jurídicas) y que adquieren existencia legal propia por su inscripción en un registro público (...) o porque se les da una ley especial de creación (casos de las empresas públicas o de las universidades, entre otros).”13. Lo fabuloso de este tipo de instituciones es que es la reunión de fuerzas productivas. Además “se llama persona jurídica a la institución que se inscribe en el registro público que le corresponde, inscripción a partir de la cual se la considera existente para el Derecho (ciertas personas jurídicas pueden ser creadas por ley). Esta persona jurídica puede recibir por extensión, los derechos de los seres humanos que le fueren aplicables.”14 

4.- Tipos de capacidad de la persona

La persona como eje de imputación jurídica de derechos y deberes no tiene estos en forma indiscriminada y absoluta, desde su nacimiento; sino que le son imputados de acuerdo a ciertas condiciones físicas y mentales. Estas condiciones han sido llamadas capacidades, y se han subdividido en dos: capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

a) Capacidad de goce: Según Rubio, “Es la atribución que tiene toda persona de poder beneficiarse de sus derechos, lo haga directamente o lo debe hacer a través de un representante;”15  ¿y quién es este representante?. La figura es de apoderado, tutor, curador, etc.

            Se trata de los menores de edad, que no pueden ejercer sus derechos por sí mismos, pero si los tienen como el derecho a la vida, a la alimentación (es la madre quien lo exige). Y el derecho está basado en que sino cumplen los padres es la sociedad quien deberá asumir la responsabilidad que los padres han descuidado.

Por la capacidad de goce el individuo, la persona, es “el titular de derechos jurídicamente establecidos”, y ejercitados por el mismo individuo o por otro. Se es titular porque a ese individuo se le atribuye un don, una propiedad, la del goce de sus derechos. El derecho a la vida es el que tienen todos, no a vivir, sino a que nadie les quite la vida, porque la vida no se genera por decisión del individuo, es ajena a su voluntad, por eso lo tutelado es la continuidad, a la paz, en la vida, pero no la vida misma, que es un fenómeno natural.

b) Capacidad de ejercicio:

La capacidad de ejercicio es la “atribución de la persona de ejercitar por sí misma sus derechos”, es decir, no necesita recurrir a otra persona. Esta es la gran diferencia. Y esta la plenitud de la capacidad de ejercicio. Sin embargo también puede ser representada, pero desde otra figura, la de la necesidad económica o jurídica o la de la capacidad.

Para hablar en términos legales podemos partir del hecho de la ubicación positivizada de la capacidad de ejercicio. Pues bien, esta se encuentra escrita en el Art. 42 de nuestro Código Civil; y entre sus condiciones y caracteres se establece que la capacidad de ejercicio es la “atribución de ejercer mis derechos por mi mismo”16 , a diferencia de la ciudadanía que no es más que “ una condición de pertenencia a la comunidad política de la que formo parte y en la cual tengo derecho y deberes (votar, ser elegido, etc.)17. -Dice Rubio.

La persona, por esta capacidad de ejercicio,  ha delimitado su campo privado, ha cercado o establecido este aspecto privado, que le corresponde como derecho; así se puede discernir que “La capacidad de ejercicio tiene que ver con las dimensiones privadas de la persona humana.”. y ¿cuáles son estas dimensiones privadas?  Las dimensiones no son más que un nivel operativo, en el cual y dentro del cual se encuentra un determinado fenómeno. Y lo privado no es más que una señalización del contorno íntimo, personal, excluyente, del individuo. Por privado entendemos aquello que no es público. Es decir, es una oposición a lo público. Algo que pertenece sólo a la esfera singular, personal, íntima, exclusiva y excluyente del individuo o persona. A diferencia de la condición de ciudadano, que es más bien nada más que “participación en la vida pública”. Lo privado responde, pues, a ciertas condiciones y se define por los efectos causados. Si la conducta del ser humano no afecta de ninguna manera en la sociedad, pues se está en la esfera privada. Este concepto civil es muy diferente al laboral que habla también de “privado”.

Para tener capacidad de ejercicio hay otro requisito indispensable: el discernimiento, que no es más que esa facultad que te permite ser selectivo y ecléctico, tener libre arbitrio; conocer las implicancias de tus conductas y este conocimiento te hace responsable en un grado o nivel estatuido. Discernimiento es pues capacidad para conocer. “El discernimiento parece ser la capacidad humana de distinguir el bien del mal y, al mismo tiempo, de desarrollar el pensamiento abstracto. Es el momento en el que el ser humano deja su ego y su mundo propio y concreto para proyectarse más allá, a un mundo complejo, de muchas y variadas interrelaciones, que no sólo tiene presente sino también sentido de previsión y de futuro.”18 . Discernimiento que le da a la persona la posibilidad de ser sujeto de derecho, es decir, centro de imputación jurídica de deberes, derechos. No obstante este discernimiento tiene una categorización biológica, temporal, por la cual se estima que aparece más o menos a los diez años. Eso significa que hay en el individuo ya una formación conceptual suficiente y necesaria que le permite lograr diferenciar, seleccionar y decidir, prever el futuro, etc., así “…consideramos que confluyen la psicología moderna y las normas legislativas peruanas en considerar que el discernimiento puede aparecer aproximadamente a los diez años, y que ya estaría en pleno proceso de formación y consolidación hacia los 14 años …”, cada ser humano alcanza el discernimiento en distinto momento de su desarrollo…”19. Sin embargo la categorización biológica es sólo referencial y general, porque formarse un intelecto -es decir un conjunto de conocimientos con los cuales conocemos y a través del cuál procesamos datos, información y por último, valoramos-, no es tan fácil como parece, y no todos logran hacerlo en el mismo período. El discernimiento es, entonces, un fenómeno cultural, una aprensión de los saberes dominantes; por eso incluso “…el cociente intelectual; es no sólo una estipulación biológica, sino una ficción jurídica, científica que determina la autocomposición de  o la correspondencia del hombre con su entorno, medir en que grado el hombre se corresponde con la sociedad que la está evaluando, por eso la “mención del cociente intelectual está condicionada culturalmente”20 . Sólo así se puede comprender el proceso de socialización del hombre, el carácter relacionante del hombre con la sociedad. La cultura y lo jurídico van, luego, entrelazados y determinados por las mismas condiciones intelectuales.

III.- La familia

1.- Antecedentes históricos de la familia.

            La familia tiene, como toda institución jurídica, historia. Es decir que se ha formado de las relaciones dadas entre la existencia de los individuos y sus necesidades temporales espaciales. No es por lo tanto un fenómeno natural, o mejor, se desprende de un fenómeno natural, pero su consolidación es cultural, es decir, producto y creación del hombre que la ha encerrado, para entenderla, en diferentes disciplinas que la explican, como la biología, la sociología, o la propiamente jurídica. Todas ellas válidas, pero que actúan dentro de un campo determinado y circunscrito a sus fines. Por ejemplo, la obra: “La Ciudad Antigua” de Fustel de Coulanges toca a la familia desde la perspectiva de la religión. La familia está adherida, intrínseca, siamésicamente a la religión. La religión es entonces el tronco al que se arriman todas las instituciones sociales greco romanas, incluso sociedades anteriores a ellas. Aclarando que no se trata de la religión medieval o moderna, sino de la religión ¿primitiva?, anterior a “la creencia de la entrada de las almas en una mansión celestial” de corte más cercano, una religión más antigua, primitiva, y por eso mismo más sana; una religión que significaba “técnica” (es decir, una forma de poder predestinar el futuro, de prepararlo mediante ciertas “técnicas” que orientaran al hombre hacia un mejor destino, que prepararan a la naturaleza para la conveniencia del hombre), una religión muy cercana a la magia (en el sentido antiguo: “sistema bien articulado”, o “modo de conocimiento”, perfectamente paralela a la ciencia”). Fustel de Coulanges imagina a la familia antigua alrededor de un altar religioso, allí profesaban sus oraciones en pro de la perpetuidad e indisolubilidad familiar. Las familias antiguas se pensaban indisolubles; ni siquiera la muerte podía separarlos o disolverlos, la muerte no afectaba la relación familiar, sino más bien la completaba, la muerte sólo era una “segunda existencia”; por eso los antiguos tenían muy presente y cerca a sus muertos. Coulanges describe esto así: “Fuera de la casa, muy cerca, en el campo vecino, hay una tumba. Es la segunda mansión de esta familia. Allí reposan juntas varias generaciones de antepasados: la muerte no los ha separado. Permanecen unidos en esta segunda existencia, y siguen formando una familia indisoluble.”. Religión, culto, indisolubilidad y eternidad, eran los elementos secuenciales en los que creían los hombres en la antigüedad. Se trataba, como ven, de una necesidad perfectamente racional más que de un fenómeno afectivo.

            En la antigüedad -dice Coulanges- las familias se congregaban alrededor de un altar para pedir la felicidad eterna para su familia muerta. Lo curioso es que este culto no tenía origen en un carácter afectivo, como ya vimos, sino más bien en un fenómeno perfectamente utilitario y racional. La religión era sólo un instrumento de mediación por la cual los hombres solicitaban a sus muertos (considerados divinidades) la protección y beneficios; a cambio ofrecían orar y alimentarlos  (les llevaban lo que se denominó la “comida fúnebre”). Imaginemos luego cómo vivían los hombres en la antigüedad. Debieron haber estado horrorizados de pensar siquiera en no tener familia. La familia era el requisito indispensable para la felicidad eterna individual; un hombre sin descendencia, sin familia, habría estado sentenciado de antemano a una segunda existencia en perpetua y eterna desgracia. En conclusión, ¿qué une a la familia antigua?. Ni razones generacionales, ni afectivas, ni coactivas, sino razones estrictamente religiosas. Es la religión. Dice Fustel de Coulanges: “Lo que une a los miembros de la familia antigua es algo más poderoso que el nacimiento, que el sentimiento, que la fuerza física: es la religión del hogar y de los antepasados. Ella hace que la familia forme un cuerpo en esta vida y en la otra. La familia es una asociación religiosa más que una asociación natural”. Hay entonces en la familia antigua una “razón de ultratumba” por la cual el hombre, aún después de muerto, se aseguraba la felicidad eterna, el paraíso eterno. Así parece haber funcionado la familia en la antigüedad, donde se conjugaban como consecuencia tres elementos: religión (culto), comida fúnebre, paraíso eterno. Así “…, la familia no estaba unida por lazos afectivos sino por la religión del hogar y los antepasados. La felicidad eterna de estos dependía de la ‘comida fúnebre’. Los muertos necesitaban que su descendencia no se extinguiese jamás para poder seguir gozando del paraíso eterno. Por eso en toda la legislación  griega se reiteran los decretos castigando el celibato, maldiciendo la esterilidad femenina y premiando la natalidad abundante.”, (Fernández de Castro, Chimo.  La otra historia de la sexualidad. Ediciones Martínez Roca, ficha 22).

            En una concepción primaria los antiguos pensaban que en realidad no había muerte, sino un simple tránsito de una existencia a otra forma de existencia, y que el requisito para este tránsito sería la familia; es así que en Grecia la  fertilidad era importantísima para la perpetuación de la familia, por eso “La mujer estaba casi obligada a parir cada año, pero si el niño tenía una pequeña tara se le mataba. Y si eso ocurría más de una vez, el marido solía prestar la esposa a un amigo más fuerte o más sano, para que su descendencia fuese perfecta.” (Fernández de Castro, Chimo.  La otra historia de la sexualidad. Ediciones Martínez Roca, ficha 22.)

2.- La familia como continuidad de la especie humana

            Mucho se ha dicho ya sobre la familia. Se la ha analizado desde todas las perspectivas, pero jamás se la ha determinada única y exclusivamente como ente universal y eterno. Porque la familia se hace en construcción con el tiempo y otros factores. Así hay incluso en el mismo tiempo muchas familias; y su tratamiento también es diverso, de acuerdo a los fines que persigue cada disciplina. ¿Qué es la familia hoy?, ¿cuál su importancia y sentido? ¿cuál su fundamento o el principio por el que se rigen?. Uno de los fundamentos podría ser el siguiente: “Es la continuidad de las relaciones sexuales, así como la necesidad de supervivencia y protección de las crías lo que desemboca en lo social y lleva a constituir la familia en su sentido más elemental, esto es, la unión de padres con las crías.”( 1 Silva Santisteban, Fernando. Introducción a la Antropología Jurídica. Fondo de cultura económica del Perú. pág. 152.). Hay aquí algunos elementos interesantes: “la continuidad de las relaciones sexuales”, con lo cual tendríamos que recordar necesaria e ineludiblemente a Freud y su teoría sexual. La pregunta se transmutaría de la siguiente manera: ¿es la familia sólo una necesidad sexual, una consecuencia de la sexualidad?. Sin embargo, cabe aclarar que, para nosotros, no son las “relaciones sexuales” el elemento aislado de lo que constituye la familia. Por otro lado, puede apreciarse además cómo considera a la familia nuestra normatividad. Allí encontraremos otro elemento de la composición familiar: la existencia de los hijos. Esto indicaría que no puede haber familia sin hijos.

            Cabe anotar que el diccionario Omeba explica que en una familia existe “una actividad sexual seleccionada y estable”, al menos oficialmente reconocida y aceptada. Pero, como dijimos, no se trata sólo de “sexo selectivo y estable”, sino de otros elementos más: los hijos. Es decir que “irse a la cama” con alguien elegido y estable no es el único y principal fundamento de la familia.

3.-Funciones y peligros de la familia.

a) Incompatibilidad por razones de parentesco.- Por otro lado, la ley  nos ha preservado de los peligros de la familia, por ejemplo un Juez no puede serlo en un proceso donde alguna de las partes tenga parentesco por consanguinidad o afinidad con el juez, etc. Esto significa una clara conciencia del rol fundamental que juega la familia en la actualidad. Y sus funciones podemos identificarlas -usando el esquema de Santisteban- y agruparlas en cuatro categorías: sexuales, reproductoras, socializadoras y económicas

b) La función sexual.- Como dijimos, la familia no puede ser considerada sólo como una relación de dos seres humanos que tienen sexo estable y seguro. La función sexual no determina a la familia. Hoy incluso puede, a través de la tecnología, tenerse hijos sin que la pareja de adultos que conforman la familia haya tenido relaciones sexuales. Por otro lado, en otros países los adultos no necesitan tener diferente sexo, es decir que la familia para ser tal no necesitaría de dos adultos heterogéneos (de diferente sexo) en convivencia y bajo ciertas normas morales, religiosas y legales, con la existencia de hijos. En esos lugares una familia puede ser establecida por una pareja de adultos del mismo sexo, con un menor adoptado. Ello, por supuesto, no se da en nuestra sociedad. Por otro lado podemos observar además, por ejemplo, “… el sistema de los mayares de la India, que aceptan una familia sin esposo, donde no hay reconocimiento del padre biológico ni lugar para padres o maridos. Esto significa también que no siempre la familia es un grupo doméstico en el que viven juntos padres e hijos y que existen diferentes pueblos en los que se dan singularidades con respecto a ella.”(Silva Santisteban, Fernando. Introducción a la Antropología Jurídica. Fondo de cultura económica del Perú. pág. 153.)

c) La función reproductora.- En lo referente a la función reproductora, puede decirse que ese tampoco es el único factor de la familia. Tener hijos, por ejemplo, en la antigüedad era una necesidad religiosa “una buena excusa para que la gente se cargase de hijos en beneficio del sistema.”(Fernández de Castro, Chimo de. La otra historia de la sexualidad, Ediciones Martínez Roca, Ficha 22.); en la época de los incas era más bien un acto de organización social, trabajadores para el Imperio Incaico; en la modernidad, los hijos han resultado siendo aquel número de trabajadores para las industrias, etc. En la actualidad habría que restringir este rol reproductor de la familia.

d) Función socializadora, y económica.- En cuanto a las funciones socializadoras, la familia es ampliamente conocida como unidad básica de la sociedad. Y en cuanto a la función económica de la familia, podríamos empezar diciendo que, tal vez, la familia constituye también un mecanismo usado para conseguir trabajo. Por ejemplo, está probado por los hechos más que por estadísticas, que quienes entran a trabajar a una institución lo logran, no sólo por su capacidad (éste parece constituir un mínimo porcentaje de los requisitos exigidos), sino por su relación familiar. Aparte, que muchas veces sirve -la relación familiar- como una especie de complicidad del pariente. Baste recordar los antecedentes de un honesto ex Alcalde, y candidato a la presidencia, en relación al hecho ilícito de su hijo, que -según un video- cometió un acto ilícito. A lo que -como ya todos hemos visto y escuchado-, el padre dijo -amparado en la moral y el amor familiar- que su hijo no había cometido un acto ilícito, “solo había  pecado”.  En otro estrato social, podemos recordar otro ejemplo. En una entrevista sobre la delincuencia callejera (robo al paso), un delincuente fue preguntado sobre “cómo salía de la cárcel después de robar y ser detenido”, el delincuente dijo: “mi ama conversa con los señores (policías)  y salgo”. Eso era todo, la madre del delincuente “conversaba” con los policías y listo. No es difícil saber cuál es la base moral con que se mueve la madre en este caso -su amor maternal-. Esto demostraría cómo influyen, o qué tipo de relaciones de fuerza, de poder, existe o se crea a través de la relación familiar. No olvidemos a las famosas familias de la mafia italiana, o, en otro tiempo, a la familia de los Médicis, etc. La familia puede mostrarse como un dogma.

4.- La Familia en el Derecho.

Fernando De Trazegnies afirma que la familia es tomada, en principio, como una institución anterior al Derecho. Eso significaría que primero es la familia y después vendría el derecho a regular una situación determinada llamada familia. Trazegnies aclara que la familia no es una institución ya dada, o mejor, que el concepto de familia social que todos tenemos y comprendemos por sentido común, no es el que necesariamente cristaliza el Derecho. No siempre la familia es anterior al Derecho. Sino muchas veces es el Derecho de Familia o la Familia jurídica la que se antepone a una realidad existente. La familia es también creada por el Derecho.  Por eso, el Derecho no se “limita a comprobar la existencia de la familia”. Y tampoco puede ser que “las normas jurídicas no serían otra cosa que la transposición imperativa de una realidad natural, espontánea y universal.”.

Desde la perspectiva de la Sociología lo único que se haría sería comprobar la realidad social llamada familia, y listo, el Derecho se apegaría a ese dato y ya. Y así  “...el papel del Derecho no sería nada más que facilitar mediante reglas imperativas que esa convicción social se afirme.”

Es más, a menudo nos confundimos cuando hablamos de familia. Y esta confusión surge de un mal enfoque. Queremos encajar nuestro concepto de familia social, con el concepto jurídico de familia. Queremos encajar el concepto biológico, el sociológico, el psicológico, etc., con el concepto jurídico de familia. Y aquí está un primer y gran error –advierte Fernando de Trazegnies Granda.

Familia biológica vs. realidad múltiple:

Se piensa, por ejemplo, que la familia debe ser determinada por la “verdad biológica”. Eso significa que son miembros de la familia aquellos seres humanos en los cuales corre la misma sangre en sus venas. Pero este dato natural, biológico, no es suficiente para el derecho. O al menos no ha sido siempre así. Lo que hace el Derecho es determinar quienes son considerados familia y quienes no.  Hoy, claro, sabemos que el ADN es una prueba para comprobar la filiación, la relación sanguínea de un ser humano con otro. Pero este paso, del dato de la biología a la determinación jurídica no ha sido siempre así. El Derecho de familia usa los instrumentos para determinar cierta verdad, pero esta verdad se apega a los fines sociales que persigue el Derecho.

Si el Derecho de familia fuera determinado por la biología no habría reflexión jurídica, sólo disposición externa, apego al dato social; no valoración social, jurídica, que como sabemos cumple una función organizativa y de bienestar social.

No, la Familia no puede ser determinada por la biología porque no es un acto natural, sino un invento (recordemos que el sexo puede ser un acto natural, pero no así la familia); y tampoco es un acto psicológico (quien cría es el padre, etc.) ni sociológico (es el grupo social y sus convicciones lo que determina qué es o no es la familia).

Ni siquiera lo que entendemos por realidad puede aclarar tan sencillamente el asunto de la familia. Por que la realidad puede presentarse variopinta, múltiple, distinta en cada caso.  Trazegnies aclara este dato. La realidad pueden hacerla nuestros sentidos, o nuestra razón, o nuestra especialización, etc. La realidad no es una, sino varias, depende desde la perspectiva u óptica, desde el cual se toma a la realidad. Por ejemplo, dice Trazegnies- si tomamos un trozo de tela. Este es un objeto que va a ser comprendido y determinado como realidad. Este objeto (es un objeto de conocimiento) se define sólo dentro del proceso cognoscitivo, y este proceso cognoscitivo es siempre diferente, y no único, universal e inequívoco: “no hay una única realidad, sino múltiples realidades que se superponen y se entrelazan de acuerdo a los conceptos y a los proyectos a partir de los cuales es comprendido el mundo externo.”. Trazegnies aclara que la realidad no es una, no es el resultado de un solo proceso de comprensión, sino que difiere en su conocimiento y en su entendimiento, que se encuadra más bien dentro de «un nivel de comprensión, que resulta de la aplicación de nuestro bagaje de sensaciones, de sentimientos y conceptos y de la perspectiva en la que estamos situados, que constituye nuestro punto de observación».

Trazegnies nos revela que si la realidad puede ser determinada por nuestros sentidos, eso significaría que hay una,  y solo una realidad. Pero el problema aparece cuando constatamos que nuestros sentidos no son los únicos capaces de producir conocimiento, sino que son además otros elementos los que nos producen nuevos conocimientos tan ciertos como lo que nuestros sentidos nos presentan. La realidad ya no sería conocida sólo por nuestros sentidos sino por la razón, por ejemplo. Este dato, de que nuestros sentidos no nos dicen todo acerca de la realidad, fue planteada por Copérnico, y reseñada por Friedrich Nietzsche. Copérnico nos dice que nuestros sentidos no determinan la realidad, o al menos toda la realidad, porque son limitados, por tener sólo alcance de órbita, de proyección sensorial. Copérnico advirtió que el centro del universo no era la tierra, y que nosotros estabamos en movimiento, ¿pero cómo puede estar la tierra en movimiento si nosotros percibimos su estabilidad, su inercia, su quietud? Es simple, porque el conocimiento a través de la razón demuestra que si, que la tierra se mueve, es nuestra capacidad  racional lo que nos abre las puertas a nuevas realidades. Y en esto Kant aparece, esclarecedor, explicándonos que la razón no tiene límites, y por ella podemos conocer lo que no podemos conocer por los dotes con los que hemos venido prendados por la naturaleza (sentidos, vista, olfato, etc).

Volviendo al ejemplo de Trazegnies sobre la realidad de un trozo de tela. Trazegnies dice que un mismo objeto (un trozo de tela) puede configurar muchas realidades distintas y hasta contrapuestas. En ese ejemplo, sucede no un uso diferente del elemento con el cual conocemos y aprehendemos el objeto, para describir su realidad. Aquí lo curioso, porque incluso usando los mismos elementos, nuestro conocimiento es distinto, diferente.  Por eso Trazegnies explica que un pedazo de tela puede significar múltiples cosas, por ejemplo, para un ingeniero textil será:  “un fragmento de tejido”, con ciertas dimensiones, tipo de fibra, trama, colores; para un químico, será “moléculas y estructuras”; para un físico nuclear será: “un inverosímil universo de sistemas planetarios minúsculos en donde fuerzas inconmensurables realizan acciones infinitesimales.”. Lo importante de todas estas descripciones, sobre un mismo objeto de la realidad  (el pedazo de tela), es que “todas ellas son correctas, pero todas son absurdamente diferentes y hasta diríamos contradictorias”. Por eso Trazegnies afirma que “Cada ‘realidad’ es, entonces, una de las posibles intersecciones entre el objeto y la conciencia, intersecciones cuyo número es infinito”. Pero no se trata de simples intersecciones. Lo que Trazegnies intenta decir, para nosotros, es que el objeto es determinado por nuestra conciencia y por el tipo de persona o especialista que somos. Es nuestra cultura quien define nuestra manera de comprender o conocer. El objeto es lo que nuestra conciencia (aquella llena de conceptos con los cuales vemos el mundo y lo describimos) nos permite observar, así, si se es un físico, o un matemático, o un jurista, o un religioso; la realidad del objeto llamado «retazo de tela» será descrito desde ese foco, ese centro mental que cada uno tiene; ese “ser conocedor”. Conocemos, pues, desde nuestro conocimiento, desde nuestro yo conocedor.

En el Derecho el asunto se vuelve más complejo, porque, aunque se mira el objeto de conocimiento desde una perspectiva especial (la jurídica), esta no es única, sino también variada. Eso significa que desde un mismo foco (el jurídico), el objeto de conocimiento puede ser visto en forma diversa, múltiple. El razonamiento da para eso. Lo que se tiene que hacer, en el derecho, es entonces, determinar la necesidad de cierta vista, de cierta óptica, de cierta dimensión explicativa. Su consistencia social, y no sólo su consistencia racional, objetiva, porque el Derecho no responde a una estructura sólo racional, sino valorativa, axiológica. Entran en juego el interés del individuo en armonización con el interés de la sociedad. Estructura de convivencia, de coexistencia, que tienen que ‘justificarse’ necesariamente para quedar “legitimadas”.

Este es el primer paso que tenemos que dar los que hacemos una descripción de la realidad jurídica. Saber que no hay realidades únicas, y universales; saber que “La especificidad de cada nivel de comprehensión  sólo puede ser salvada si admitimos que no hay una ‘verdad profunda’ sino que cada nivel tiene su propia verdad. El realismo es una trampa porque nos hace creer que es posible encontrar un nivel de realidad que es ‘la verdad’ de todos los demás niveles; pero cada vez que pasamos de un nivel a otro perdemos precisamente aquello que constituía la especificidad del anterior, aquello que –podríamos decir- era ‘la verdad’ del nivel anterior”.

La realidad del derecho se manifiesta como una imposición, como una imputación, donde el Derecho pretende crear su propio mundo, fuera del mundo de la naturaleza, “establece sus condiciones en forma imperativa, introduce un nuevo lenguaje y nuevas categorías de conceptualización y hasta pretende sustituir esa denominada ‘realidad’ por un mundo especializado, formal, en cuyo interior no rigen las leyes naturales.” –diría Trazegnies. Por ejemplo crea conceptos que determinan la naturaleza de las cosas, un objeto movible, puede convertirse en categoría de inmueble –no mueble- como los barcos, etc.  El mundo del derecho es, entonces, una construcción. Así, puede haber contradicción entre la familia biológica y la familia sociológica, lo que sucede no es que una es falsa  y la otra verdadera, sino más bien estamos ante un “conflicto de legitimaciones” (Trazegnies)

Para un problema jurídico las respuestas no pueden darse desde una disciplina biológica, económica. No satisfacen, porque no responden al mismo marco o esquema de razonamiento. Por ejemplo, el Derecho se preocupa por la regulación misma de las conductas humanas, mientras que la economía describe más bien aquellos factores que mueven al hombre, mientras el derecho pretende crear una realidad y regularla, la economía busca más bien describir cómo se comporta el hombre, sus principios básicos de hacer o o no hacer, por ejemplo, Giorgio del Vechio dice que la economía política busca saber cómo “conseguir satisfacer sus necesidades al máximo pero con el menor esfuerzo”, “La ciencia económica se funda, …, sobre el concepto de utilidad, esto es, sobre la hipótesis de que ‘los hombres son movidos a obrar exclusivamente por el deseo de conseguir la mayor satisfacción de sus necesidades con el mínimo esfuerzo individual posible”. Esta conceptualización de lo que hace la economía no es una tentativa de determinar las conductas, no es un querer diseñar el mundo -como quiere el derecho-, sino una característica del ser humano.

El Derecho toma de las otras experiencias y diciplinas sus datos, pero no se subordina a ellas, eso si “las integra dentro de un proyecto social: las utiliza como material inevitable pero no exclusivo ni inalterable” (Trazegnies) Hay una reinterpretación de los datos naturales, para hacerlos “culturales”. El Derecho no es natural sino “comprobativo-constitutivo.”

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 1  Diez Picazo Luis, y Gullon, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1980. Pp. 55.

 2 Escriben LUIS DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLON. El Derecho civil. pp. 46.

 3 Escribe De Francisci  recogiendo la idea de Ehrlich. / Luis Diez Picazo y Antonio Gullón escriben que fue Ehrlich quien encuentra “la más antigua definición y sentido genuino y originario de la expresión Derecho civil en dos textos de Pomponio: ‘Quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit’; haec disputatio et oc ius quod sine scripto venit compositum a prudentibus’.

 4 Diez Picazo Luis, y Gullon, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1980. Pp. 55.

 5 Fernandez Sessarego, Carlos. Derecho y Persona. Grijley. Tercera edición, 1998. Lima. Pág. 36.

 6 Bullard, Alfredo. La relación jurídica patrimonial. Lluvia editores. 1990. Lima. Pág. 141.

 7 Deleuze, Gilles. Nietzsche y la Filosofía. Editorial Anagrama, Barcelona. Quinta edición, 1998. Pp. 8. 

 8 Diez Picazo Luis, y Gullon, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1980. Pp. 56.

 9 rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 22.

 10 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho y persona. Editorial Grijley. Lima. Pp. 28.

 11 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho y persona. Editorial Grijley. Lima. Pp. 28.

 12 RUBIO CORREA, Marcial. El Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 25.

 13 RUBIO CORREA, Marcial. El Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 27.

 14 RUBIO CORREA, Marcial. El Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 29.

 15 RUBIO CORREA, Marcial. El Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 29.

 16rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 153.

 17rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 153.

 18 rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 156.

 19 rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 159.

 20 rubio correa, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para leer el Código Civil. Lima. pp. 163.

 21 RUBIO CORREA, Marcial. Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 31.

 22 RUBIO CORREA, Marcial. Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 31.