CRISIS Y DECADENCIA DEL DERECHO MODERNO

CRISIS Y DECADENCIA DEL DERECHO MODERNO

CRISIS Y DECADENCIA DEL DERECHO MODERNO. Nociones germinales sobre la crisis del Derecho Moderno, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, Civil, Penal, Laboral, Tributario y Empresarial. Autor: Alex R. Zambrano Torres

 

 

Cabe agregar que este libro tenía que salir con esta portada, pero la excesiva sensibilidad de los que tenían que autorizar dicha publicación lo impidió:

 

 Y termino saliendo sin contraportada y con la siguiente portada:

 

  

CONTENIDO

 

____________________

 

 

 

 

 

 

 

 

Dedicatoria

Agradecimientos

 

PRESENTACIÓN

Dr. FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA CÓRDOVA

Presidente del Poder Judicial

Presidente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

Vocal Supremo Titular

 

PALABRAS PRELIMINARES

Dra. ELVA ACEVEDO VELÁSQUEZ

Rectora de la Universidad Privada de Tacna

 

PRÓLOGO

Dr. ROBINSON GONZÁLES CAMPOS

Vocal Supremo Titular

Presidente del Equipo Técnico de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal

 

INTRODUCCIÓN

 

 

PRIMER TÍTULO

 

I.- ANTECEDENTE DE LA POSTMODERNIDAD: LA MODERNIDAD           

 

1.- La genealogía del pensamiento de la modernidad

a.-El Renacimiento y el pensamiento jurídico moderno

b.-La Ilustración como instrumento para la nueva concepción del derecho moderno.

 

2.- Modernidad, moderno y modernización histórica y jurídica                                  

 

a.- Modernidad. Concepción histórica y jurídica

1) La agonía de la tradición y la nueva constitución racional del derecho.

2) La religión en la inquisición y el sentido moderno de objetivización del derecho

b.- Moderno. Construcción intelectual del Derecho.

c.- Modernización. Concepto técnico y normativo. 

1) Modernización tradicionalista en el Derecho.

 

3.- Derecho y Modernidad

 

4.- Crítica a los fundamentos del pensamiento jurídico de la modernidad

a.- Racionalismo y Método, en la concepción del Derecho Moderno.

b.- Sistema y Deducción como elementos del Derecho Moderno. 

c.- Normativismo. Condición de objetivización de la norma.

d.- El Olvido de la Finalidad. Discurso del paradigma normativo del Derecho.

e.- El Factor Individualista en la cosmografía del Derecho Moderno

 

5.- Cosmovisión del mundo moderno. Dimensiones jurídicas

a.- La extinción del Derecho teleológico

b.- Bases intelectuales del Derecho heredadas de la Edad Media .

c.- El espíritu crítico como paradigma normativo de la modernidad.

d.- La dispersión doctrinaria en la modernidad (método, estudio e investigación)

e.- La gestación del Estado Moderno.

 

6.- Las consecuencias del pensamiento jurídico de la modernidad

a.- El Derecho como conjunto de normas

b.- El Derecho como sistema jurídico cerrado y la Constitución

c.- El Derecho como codificación perfecta y su configuración en el positivismo jurídico

d.- El Derecho como dogma teórico, y la voluntad general 

 

7.- Algunas conclusiones sobre el pensamiento jurídico

 de la modernidad

 

II.- LA POSTMODERNIDAD JURÍDICA

1.- La genealogía de la Postmodernidad. Antecedente normativo

2.- El desencanto postmoderno (crítica de la modernidad)

3.-¿Qué es Postmodernidad? (cuestionamiento histórico, y caracterización conceptual)

a.-Postmodernidad como negación de la Modernidad o Antimodernidad. Concepción de ruptura estructural.

b.-. Postmodernidad como continuidad de la Modernidad. Reinvención de la Modernidad

 

4.- Rasgos de la Postmodernidad Jurídica

 

a.-El sentido polisémico del Derecho y la extinción del monosentido en los aspectos aplicativos de la normatividad 

b.- El Fin de la Historia. Crisis del pensamiento político jurídico de la modernidad.

c.- Nihilismo. Pérdida de validez y legitimidad de los valores jurídicos supremos de la modernidad.

d.- Crisis de los paradigmas de la Modernidad jurídica: 

1) La muerte de las ideologías en la Postmodernidad. 

e.- Pluralismo como Episteme. Diversidad cultural y normativa.

f.- Destrucción de los mitos de la modernidad jurídica.

 

5.- Los fundamentos primarios de la Postmodernidad jurídica.

 

a.- La Tolerancia como grado de compatibilización normativa.

b.- El Relativismo o la negación de verdades jurídicas transculturales.

c.- Pluralismo Jurídico. El derecho a la diferencia y reconocimiento a los particularismos culturales y sociales.

 

6.- Dificultades de la Postmodernidad

 

a.- Crisis de los saberes dominantes y categorías valorativas de la modernidad jurídica.

b.- Estética, neutralidad valorativa, coorporización y reivindicación jurídica del individuo.

c.- La Postmodernidad y los riesgos del carácter de negación de las teorías jurídicas modernas.

d.- Vacíos en el proceso cognoscitivo de la concepción jurídica moderna.

e.- Inexistencia o insuficiencia de una cultura jurídica postmoderna.

f.- Nihilismo moral, cognitivo y jurídico.

g.-El descompromiso absoluto por la reivindicación de las características diferenciales jurídicas del individuo.

 

7.- El Derecho Postmoderno

 

8.- Elementos del Derecho Postmoderno.                                                                      

 

a.-El individualismo como interés supremo. Armonización entre los intereses jurídicos individuales y los intereses colectivos; entre individuo y Estado.

b.-La racionalidad jurídica como proceso para un ordenamiento jurídico con interna coherencia. 

c.- Invalidez de los discursos e ideologías totalizantes y nuevos sistemas de metarrelatos de la verdad jurídica.

d.- Reivindicación de las diferencias; el Estado y el Derecho horizontal; abandono del monopolio de la sanción.

e.- La Teoría perspectivista en el Derecho y el derrumbe de la estabilidad y permanencia de la noción de planificación.

f.-El reconocimiento del derecho de la persona mediante el contraste con la realidad (derechos reconocidos aún sin ley). 

g.- Crítica al principio moderno de universalización de las normas.

                       E ilegitimidad de las concepciones sobre la razón especulativa o teórica.

h.- Seguridad Dinámica vs. Seguridad estática en el ordenamiento jurídico.

i.- Ciencia, método científico y cientificismo en el Derecho.

j.- Globalización y la nueva construcción del Derecho como Derecho internacional.

 

9.- La formación del hombre postmoderno.

 

 

SEGUNDO TÍTULO

 

CAPITULO I.- Derecho Constitucional y Postmodernidad

1.- ¿Qué es la Constitución?

 

CAPÍTULO II.- Derecho Civil y Postmodernidad

 

I.- UNA CONCEPCIÓN PRIMITIVA DEL DERECHO CIVIL.

1.- Nociones de Derecho Civil.

2.- Derecho Civil Patrimonialista.

3.- El nuevo Derecho Civil Extrapatrimonialista.

4.-La controversia entre Derecho civil patrimonialista y extrapatrimonialista.

 

II.- LA PERSONA:

1.- Concepto.

2.- Clasificación o etapas de vida del ser humano.

a) El ser humano concebido, aún no nacido.

b) El ser humano nacido.

3.- Tipos de personas.

a) Persona Natural.

b)Persona Jurídica.

4.- Tipos de Capacidad de la Persona:

a) Capacidad de Goce.

b) Capacidad de Ejercicio.

 

III.- LA FAMILIA.

1.- Antecedentes históricos de la familia.

2.- La familia como continuidad de la especie humana.

3.- Los peligros de la familia:

a) Incompatibilidad por razones de parentesco

b) La función sexual de la familia.

c) La función socializadora y económica de la familia.

4.- La Familia en el Derecho.

a) Familia biológica vs. realidad múltiple.

 

CAPÍTULO III.- Derecho Penal y Postmodernidad

 

a) El Derecho Penal y el Criterio de Conciencia del Juez

b) Sentimiento de culpa y Derecho Penal

 

CAPÍTULO IV.- Derecho tributario y Postmodernidad

1.- Principios del Derecho Tributario

 

CAPÍTULO V.- Derecho Procesal Civil y Postmodernidad

 

I.- El Derecho Procesal Civil. 

II.- Conceptos de Derecho Procesal.

III.- El derecho procesal visto desde la teoría jurídica de James Goldschmidt.

1.- Método.

2.- Tribunales.

3.- Definiendo el Derecho a través de los tribunales.

4.- La tutela jurídica.

 

EPÍLOGO

(Un ser humano Postmoderno)

DR. MÁXIMO TORRES CRUZ

Fiscal Superior de Huancavelica

Jefe de la Oficina de Control de la Fiscalía de Huancavelica

 

 

 

 

Presentación

 

 

Dr. Francisco A. Távara córdova

Presidente del Poder Judicial

Presidente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

Vocal Supremo Titular

 

 

Es grato redactar estas breves líneas para presentar el presente libro cuando se trata de un trabajo bien elaborado y aún más si se trata de jóvenes valores que se proyectan auspiciosamente en el escenario de la doctrina jurídica nacional.

 

            El joven abogado Alex Zambrano Torres reúne esa peculiar vocación por pensar temas tan arduos propios de la Filosofía del Derecho y asociarlos con la realidad de nuestros Tribunales, con la impartición de justicia; que es su manifestación más tangible. Profesor universitario y Asesor Legal de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Tacna, el autor ha dedicado gran parte de su esfuerzo a plasmar aquellas inquietudes que le acompañan desde su paso por los claustros universitarios, y que, posteriormente, ha continuado desarrollando en la cátedra; así como en diversos artículos y publicaciones sobre la materia.

 

Dicho esto y abordando lo que es el propósito del presente prólogo, señalaré que las presentes líneas no buscan hacer una mera descripción de la obra o valoración sobre su contenido, –del cual es posible obtener una idea aproximada con la dispersión temática que precede al texto principal–, sino el acercar al lector a la forma en que el autor elabora una concepción sobre el Derecho y presenta las ideas centrales que le sirven de sustento; así como a la claridad de su discurso, libre de ideologías y de dogmas.

 

El aporte de Zambrano Torres consiste, precisamente, en exponer y recrear una visión del Derecho donde el eje central termina siendo el ser humano y no la norma positivada; es decir, entender el fenómeno jurídico desde y para la persona humana tomando en consideración todas sus dimensiones y particularmente lo que refiere a sus intereses. Para ello, analiza el tema dividiéndolo en tres etapas delimitadas: Premodernidad, Modernidad y Postmodernidad; categorías que resumen la evolución del pensamiento jurídico y cómo, en consonancia, el Derecho ha venido siendo aplicado, y, en consecuencia, cómo podría aplicarse dentro de la denominada postmodernidad jurídica.

 

Se trata, en principio, de abordar el Derecho desde una actitud crítica; la cual, al fin y al cabo, no resulta ajena a quienes de diversa manera ven ligada su labor a los quehaceres judiciales; porque si bien la mayoría inicialmente asume con entusiasmo valores como la igualdad y la justicia; posteriormente se termina percibiendo con desencanto que el Derecho se debate en una profunda crisis.

 

La llamada “Crisis del Derecho”, en la postmodernidad, es el tema central del libro; de vital actualidad e importancia para la vida jurídica de nuestro país, toda vez que la crítica al sistema es un elemento indispensable para su propia subsistencia, evolución y mejoramiento; sobre todo, cuando el derecho positivo deja de satisfacer los intereses del ser humano, que es su fundamento último, o cuando termina por representar un obstáculo para su bienestar.

 

Desde tal perspectiva, la obra permite al acucioso lector ir redescubriendo las diferentes etapas que ha atravesado la construcción de la noción de “Derecho” desde la premodernidad que, con mentalidad primitiva, no concibe otra cosa que órdenes concretas cuyo cumplimiento genera negativas influencias en las prácticas sociojurídicas; con lamentables secuelas para los intentos de modernización de la sociedad cuando llega a utilizar inadecuadamente los avances científicos y tecnológicos. La modernidad, por su parte, con su exacerbado racionalismo desplaza toda otra explicación a los problemas del hombre –a la divinidad incluso–, sustituyéndolas por la “razón” y la “ciencia”, que por sí solas resultan insuficientes y apuntan hacia la idea de que “se puede”; la cual en última instancia es una visión deformada y sobrevalorizada de las capacidades del ser humano. Y, de pronto, el desencanto crítico con la postmodernidad, al comprenderse que las ideas modernizantes descuidan los verdaderos intereses del individuo; impidiéndole actuar plenamente con libertad al apoderarse del entorno que pretende recrear en base a la educación mecánica y la disciplina autoritaria.

 

La postmodernidad, en cambio, no sería otra cosa que volver la mirada hacia la persona, hacia la defensa jurídica de sus reales intereses –los que han sido postergados para satisfacer el cumplimiento de reglas uniformes–. Con ella se dejan a un lado las verdades absolutas e inamovibles en el Derecho; dándose paso a una nueva dinámica donde la vida social no tiene que adaptarse a los patrones normativo jurídicos, sino que es un proceso continuo donde todo se recrea, incluso el Derecho. Es, asimismo, poner en todo lo alto los derechos fundamentales de la persona; idea la cual se condice con el Estado Constitucional y Social de Derecho; que la Constitución, antes que un texto normativo, es vida y acción; debiendo ser apreciada en su contexto social.

 

Ante tal perspectiva, explicar el Derecho desde el individuo tiene múltiples repercusiones, en sus diversas áreas, constitucional, civil, procesal civil, penal, tributario, etcétera. Baste ilustrar este aserto tomando como ejemplo, el caso del Derecho Civil patrimonial, que versaría sobre la relación entre el hombre con su patrimonio; apareciendo el patrimonio como el eje de la relación; porqué –preguntamos siguiendo la idea del autor que cita a Fernández Sessarego–, no redefinimos el mismo, diciendo que “… en el derecho de propiedad un sujeto es propietario de la cosa y los demás sujetos, con él directa o indirectamente relacionados, son obligados a respetar dicho derecho en todo lo que el significa”. Bajo la mencionada óptica, ha de concordarse en que es la persona la que debe servir como patrón de valoración, y en que el objeto y el sujeto del Derecho Civil son la persona y no la cosa. En suma, la obra “Crisis y Decadencia del Derecho” cumple con ese objetivo de ofrecer a los acuciosos lectores elementos de juicio que permiten reformular muchos de los paradigmas jurídicos vigentes hoy en día.

 

Se requiere un profundo cambio en la forma como se definen y configuran las instituciones jurídicas; un cambio de mentalidad de parte de los hombres de derecho –y, en general, del jurista–, que los lleve a repensar el rol de la administración de justicia sobre la base de todas las dimensiones del individuo y de sus intereses; que son su verdadero fundamento.

 

La presente obra, si la memoria no me traiciona, se constituye en el primer libro desde provincia que aborda orgánicamente la categoría de la postmodernidad, por cuanto -sobre este tema- existen contadas e interesantes publicaciones editadas en la ciudad de Lima. Vale advertir que la temática abordada es bastante ardua y por ende discutible.

 

Lima, julio de 2008.

 

 

 

Palabras Preliminares

 

DRA. ELVA ACEVEDO VELÁSQUEZ

Rectora de la Universidad Privada de Tacna

 

 

 

Tengo el grato placer de expresar las Palabras Preliminares del presente Libro: “Crisis y Decadencia del Derecho Moderno - El Pensamiento Premoderno, Moderno y Postmoderno en el Derecho – Nociones germinales sobre la Crisis del Derecho Moderno desde la perspectiva del Derecho Constitucional, Civil, Penal, Tributario, Procesal Civil” escrita por el Dr. Alex Ricardo Zambrano Torres, quien en esta oportunidad nos sorprende agradablemente con la publicación de la presente obra, que es producto y parte de su Tesis sustentada anteriormente para obtener el Título de Abogado en la Universidad Privada de Tacna.

 

Voy a intentar resumir las partes más importantes del autor y su obra.

 

La universidad privada de tacna y la nueva aptitud para promover la cultura jurídica

 

La Universidad Privada de Tacna, en esta gestión, viene promocionando la creatividad, y producción cultural; es así que apoya la publicación de aquellos textos producto de sus estudiantes, docentes y personal que hayan logrado ciertos méritos; a fin de incentivar y promover el desarrollo a través de una de las mejores fuentes: la producción literaria. Por ello, obras como la presente tienen como finalidad exponer el arduo trabajo de la institución por formar profesionales idóneos, capaces de lograr desarrollar su profesión a través de sus obras. La Universidad está así comprometida con sus miembros desde que inician su preparación y se extiende por siempre, pues sus profesionales ostentan el emblema de haberse forjado como profesionales en nuestra institución. Por todo esto recalcamos nuestro gran interés en promover la producción de todos nuestros miembros, y nuestro compromiso en ello.

 

Algunos datos breves sobre el autor

           

Es necesario, en esta oportunidad, expresar algunas palabras acerca del autor, que es el generador del presente libro. Por eso quisiera recordar algunos trazos sobre el pasado académico del autor. Tuve a bien conocerlo a través de las cátedras de Derecho Constitucional, cuando era mi alumno. Se pudiera decir que desde ese tiempo era un joven inquieto y diferente; alguien que preguntaba sobre el porqué de las cosas, y se mostraba como una promesa en el Derecho. Actualmente viene proyectando lo que alguna vez, nosotros como docentes universitarios, sin ser profetas, auguramos, que iba a ser un escritor de derecho, y acaso un jurista, con el macerar de los tiempos. Más tarde tuve el agrado de conocerlo mejor, pues trabajó como mi Adjunto en la Oficina de Cooperación Técnica y Relaciones Internacionales de la Universidad Privada de Tacna. Allí, entusiasta e inquieto proyectaba, con mi dirección, pequeños cuadernillos, revistas, boletines, etc., que se preparaban con el afán de publicarlos. Recuerdo que fueron nueve los documentos que preparamos; y luego hicimos un Pequeño Manual sobre la Oficina de Cooperación Técnica y Relaciones Internacionales, también publicamos unos boletines de hojas de colores, etc. Como podrán apreciar, siempre se notaba en el autor esa tendencia a escribir y publicar. Por eso no me sorprende que se haya animado a publicar su libro; me sorprende que se haya demorado tanto; supongo por aquella y extraña sensibilidad que tienes los escritores de pasar un proceso de convencimiento, es decir de estar seguros que lo que escriben debe ser publicado. Lo bueno es que el autor se animó a publicar y estoy segura que seguirá haciéndolo de aquí en adelante, con el entusiasmo y los visos de filosofía que lo impregnan, siempre dispuesto a provocar el análisis, el movimiento creativo en nuestra sociedad. Puedo sin embargo remarcar algo que pude observar en el autor, el proceso de su formación: La Libertad. En la Oficina en la cual trabajábamos, viendo su espíritu positivo, y disposición para hacer cosas, me cercioré de darle, a este joven inquieto y empeñoso, la mayor de las libertades para el trabajo; ese fue, a mi parecer, mi mayor aporte a la creación del autor, darle Libertad para crear y creer que se puede cambiar o mejorar el mundo.

 

El contenido del presente texto

 

El autor empieza haciendo una revisión histórica del Pensamiento de la Modernidad, ingresando a su genealogía, avizora que éste deviene, o extrae sus conceptos del Renacimiento, la Ilustración, como procesos culturales que influyen y determinan una condición social. Renacimiento e Ilustración, son los factores que se utilizan o influyen en la construcción de un tipo de pensamiento jurídico, que son métodos o instrumentos para la nueva concepción: el Derecho Moderno.

 

            Este Derecho Moderno debe ser diferenciado en sus términos, por eso, el autor, para aclarar el asunto, y no mezclar los conceptos y las cosmovisiones que se quieren plantear, explica los conceptos de Modernidad, Moderno y Modernización, Histórica y Jurídica, a fin de alcanzar un nivel o marco general y específico que enfoque el pensamiento moderno dentro de estos parámetros. Los define como Etapas, Capacidad mental y Proceso, todos ellos involucrados internamente en la construcción del nuevo sistema jurídico. Así la Modernidad es estudiada dentro de dos ítems interesantes, como la agonía de la tradición y la nueva constitución racional del derecho, y dentro de los esquemas de la objetivización del derecho, contradictoria a la religión que la pone en la inquisición, es decir, en el destierro de su fundamento espiritual. Por otro lado, el autor, explica sucintamente lo que para él significa Moderno, como una Construcción “intelectual” del Derecho, y continua con el análisis de la Modernización como un concepto técnico y normativo, utilizando para explicarlo la teoría de la Modernización tradicionalista del Derecho, es decir, un proceso que no necesariamente regenera, sino es circular.

 

En otro punto el autor toca ya directamente al Derecho y la Modernidad, como dos factores que en un determinado momento confluyen, o son producto uno del otro. Ingresando, en principio en el análisis del Pensamiento Jurídico de la Modernidad, y de sus fundamentos, como son, el Racionalismo y el Método en la concepción del Derecho Moderno; la idea de Sistema y de Deducción; el Normativismo como condición de objetivización de la norma; el Olvido o extravió de la finalidad, como discurso paradigmático del derecho; el factor del individualismo en la cosmografía del Derecho Moderno. Todos ellos fundamentos o factores del Derecho Moderno, que se ponen en análisis, y en estudio, para verificar si tienen o no validez o eficacia en la realidad normativa y social

 

Hace luego una introducción a la cosmovisión del mundo moderno, a sus dimensiones jurídicas, en la cual expone como puntos en debate la extinción del derecho teleológico, que explica cómo ha sido la transición del derecho premoderno al derecho moderno; así mismo se explican las bases intelectuales del Derecho Moderno, que según explica el autor provienen de la Edad Media. Cosa curiosa porque en principio se pensaba que el Derecho de la Edad Media era oscuro, y sin embargo el autor explica que el Derecho Moderno es producto de los genes de la Edad Media.

 

Termina explicando a la Postmodernidad como un desencanto crítico para integrar o reconciliar al ser humano en todas sus dimensiones; aquellas dimensiones que habían sido olvidadas con el derecho moderno.

 

En la segunda parte, el autor se atreve a escribir sobre el Derecho Constitucional desde la perspectiva de la Postmodernidad, y hace un análisis del clásico concepto de Constitución que da Ferdinand Lassalle “La Constitución es la suma de los factores reales de poder”. Y explica que no las normas, sino los propios seres humanos en relación son la Constitución. Luego también habla del Derecho Civil, relevando, de nuevo a la persona en el centro de todo el razonamiento jurídico. Y no contento con esto, el autor se atreve a analizar el derecho penal, el derecho laboral, el derecho tributario, y termina con el derecho procesal civil, en donde insiste en darle el mayor realce al ser humano, recordando, una y otra vez, que el derecho no son las normas, sino el ser humano, que las normas están al servicio de la persona, y no viceversa, que la vida en su conjunto es más una relación entre personas, y que esto no puede ya perderse de vista, recuperado a través de la nueva visión postmoderna. Como se podrá apreciar el texto tiene mucho que desmenuzar de la cosmovisión de la organización jurídica de los seres humanos, y replantea muchas preguntas acerca de la vida misma.

 

Quiero acabar la presente deseándole los mayores éxitos al autor y su obra, que desde ya significan un gran aporte a nuestra sociedad.

 

Tacna, Agosto del 2008.

 

 

 

 

Prologo

 

 

ROBINSON OCTAVIO GONZÁLES CAMPOS

Vocal Supremo (T)

Corte Suprema de Justicia de la República

 

 

 

Alex Zambrano nos ha honrado con pedirnos que prologuemos este libro, allá él, ya que expresaremos solo lo que nos ha suscitado o hecho sentir esta publicación.

 

Es una crítica al alejamiento del Derecho de la Realidad a su ultra –formalismo a su ultra-normativismo olvidando a su destinatario: El Hombre Reclama, el autor, más atención a la realidad en la que se aplica el Derecho y nos sugiere que es a partir de esta realidad muchas veces dramática, patética y sufriente que el Derecho debe dejar de ser solo norma, solo razón y solo ley.

 

Exige, el autor, que se dé una interrelación dialéctica entre ellos norma, razón, ley y realidad, vale decir el hombre y sus circunstancias para que éste, el hombre, sienta al aplicarse el Derecho, ese valor supremo que es la justicia.

 

Hace un recorrido por la modernidad, la post modernidad del derecho y su plasmación en sus diferentes ramas (Derecho Constitucional, Civil, Penal, Tributario y Procesal Civil) y concluye en que deben estas ramas ser humanistas.

 

Es un libro crítico y discutible a la vez y logra su cometido cual es, generar una gran reflexión acerca del Derecho oficial y las realidades disímiles existentes en nuestro territorio y la necesidad de investigarlas y para así conocer mejor a su destinatario: El Hombre Peruano o, El Ser Humano como él lo llama y nos vuelve a la toma de conciencia que el Derecho es un medio o instrumento del ser humano para el ser humano y no un fin en si mismo.

 

                                                                       Lima 18 de julio de 2008.


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Introducción

Por: Alex Zambrano Torres

 

 

Crisis y decadencia del derecho moderno

EL DERECHO PREMODERNO, MODERNO, Y POSTMODERNO

(Nociones germinales sobre la Crisis del Derecho Moderno desde la perspectiva del Derecho Constitucional, Civil, Penal, Tributario y Procesal Civil)

 

 

“Queremos librarnos de todo y de todos. Queremos volver a estar desnudos en el alma, lo mismo que Adán, inocente, estuvo desnudo en su cuerpo. Queremos arrojar las capas de la religión, las casacas de las filosofías, las camisas de los prejuicios, las corbatas escurridizas de los ideales, los zapatos de la lógica y los calzoncillos de la moral.” (Giovanni Papini)

 

Los motivos del lobo

 

No puedo aún definir si fue el inmenso vacío o la intensa y atávica necesidad de creación la que me ha impulsado a publicar el presente texto; tal vez fue la apatía, o las ganas de sentirme vivo; sin embargo, y pese a todos mis insensatos sentimientos, puedo si afirmar que este texto fue escrito con toda la angustia de un aprendiz de filosofía, y la esperanza, casi pagana, de un creyente. Quiero aclarar, no obstante, que éste no fue un texto creado para impresionar por su destreza y corrección ortográfica o gramatical; por eso vayan mis disculpas por los errores que se hubieren cometido en éste sentido, puesto que no fue la gramática, ni la sintaxis, ni la ortografía las fórmulas que me interesaban insertar en el presente texto; sino las emociones encontradas, los extravíos, las pasiones, las decepciones (postmodernidad) que en el tiempo se fueron construyendo en las mentes de los individuos. Todo esto analizado desde un área determinada: el Derecho. Dicho lo anterior, como una confesión pagana, insensata e irónica, es necesario, ahora sí, explicar sucintamente el íntimo contenido del presente texto.

 

El leiv motiv: antecedentes

 

“…con una madera tan retorcida como es el hombre no se puede conseguir nada completamente derecho.” (Kant)

 

Hace muchos años atrás, incentivado por obtener mi título de Abogado, y en búsqueda de cierta experimentación existencial, encontré, sin presagiarlo, un tema fascinante: “El Pensamiento Jurídico”. Fenómeno que me atrajo de inmediato por su enorme complejidad, y porque pensé haber encontrado el factor hegemónico, central, principal, de todo el sistema normativo, utilizado por cualquier sociedad civilizada: su “Mente normativa”. Aquella que representa en la vida las razones que hacen al ser humano comportarse de tal o cual manera. El pensamiento jurídico es un fenómeno difícil de aprehender en sí, por su enorme complejidad, y, además, entre otras razones, porque su configuración sólo puede observarse desde su exteriorización (las prácticas) es decir, desde las conductas humanas. Sin embargo esta exteriorización del pensamiento humano no nos puede dar una noción completa y certera de su real dimensión y conformación. Por eso, siendo el pensamiento jurídico una parte importante de nuestro pensamiento en general, una muestra de cómo los seres humanos asumimos mentalmente el fenómeno normativo y respondemos ante un sistema regulador, debemos analizarlo con las pinzas de quien sabe que el pensamiento puede cambiar el mundo y sus formas de vivir en él. El pensamiento es aquel mecanismo mediante el cual se forman, direccionan o influencian nuestras conductas, o dicho en términos circunscritos a lo jurídico: forman la idea del derecho en el que creemos, y aplicamos. En el pensamiento jurídico de cada ser humano encontramos pues el motivo, la razón de porque actuamos o no actuamos de tal o cual forma, que es a nuestro parecer el eje de toda nuestra vida, su sistema normativo.

 

Las dimensiones del libro

 

“Nuestros derechos son aquella parte de nuestro poder que los demás nos han reconocido y quieren que conservemos” (Nietzsche)

 

            La concepción del Derecho ha sido observada desde diversos ángulos, a través de las diferentes doctrinas jurídicas, pero pocas veces, se la ha observado desde el individuo, es decir, desde cómo toma el individuo al derecho, su concepción de derecho y de justicia, y su correspondencia con las mismas. Es en ese sentido que utilizando un análisis de la mentalidad de nuestra sociedad hemos ensayado el presente trabajo, fijándonos en la estructura mental de los que viven, hacen, o aplican el derecho, y la hemos dividido en tres estadios: premodernidad, modernidad y postmodernidad en el Derecho. Esto significa que se asume el derecho bajo cualquiera de estas percepciones, lo cual nos lleva a todo un sistema diferente al normativo con el que se ejerce el Derecho. Por eso, la aptitud o concepción del derecho que tenga la persona dará el sistema mental utilizado en el sistema normativo.

 

El presente trabajo trata, en síntesis del pensamiento jurídico premoderno, moderno, postmoderno, y de la asimilación y utilización del mismo. En suma, del pensamiento jurídico. Que no es más que una expresión de nuestro tipo de pensamiento en general; puesto que el Derecho es “una concepción mental”, una sublimación o refinamiento de nuestras relaciones de fuerzas, de poder, circunscritas dentro del margen de la necesidad o exigencias de coexistencia, de compatibilidad de intereses; de experiencias o conjunto de experiencias o conflictos de intereses, de organización de esas relaciones de fuerzas, refinadas a través del pensamiento, hecho teoría.

 

Vamos a trabajar el tema de la crisis del derecho moderno, también desde la perspectiva del derecho constitucional, civil, penal, laboral, y tributario, para dotar a este trabajo, de la “utilidad” requerida en el mercado.

 

Hemos dividido nuestro trabajo en tres factores: 1) El pensamiento Jurídico Premoderno, 2) Moderno y 3) Postmoderno; que explicamos en las presentes líneas, con sus fundamentos para construir una concepción del derecho y la cual aplicamos en nuestra vida. Intentamos, a través de este análisis, descubrir el mejor sistema normativo para solucionar los conflictos de intereses y hacer mejores a los seres humanos.

 

 

Título Primero

 

i.- Antecedentes de la postmodernidad: la modernidad

 

“Sobre los moldes gastados del actual pensamiento jurídico -heredero directo del elaborado en la modernidad- no habrá cambio verdadero ni progreso en el derecho; a partir del formalismo, el normativismo, el deductivismo judicial, la dogmática, el consensualismo y el positivismo jurídico, no habrá reforma que merezca los esfuerzos llevados a cabo para concretarla; se volverá a lo mismo con distinto rostro y la mutación de la máscara no será suficiente para ocultar la grave enfermedad que aqueja al organismo jurídico.” (Massini)

 

1.- La genealogía del pensamiento de la modernidad

 

El libro empieza poniendo en relieve ciertas condiciones y circunstancias; en principio aquel fenómeno peligroso y negativo del ser humano de nuestro tiempo de tener una inadecuada asimilación de los procesos modernizantes; de aquel uso también inadecuado de las influencias modernizantes, que revelan una mentalidad premoderna, proveniente de un medio ambiente confuso e inmanejable, y que provoca de alguna forma la obstrucción de las capacidades críticas y autocríticas. Eso indicaría además, que algunos de los fundamentos de la modernidad, como el racionalismo, no funcionan muy bien en la práctica, o no son suficientes para resolver los conflictos sociales, para explicar la vida o lograr un desarrollo social. Frente a todo esto aparece un “desencanto crítico”, que en términos más elegantes da por llamarse Postmodernidad.

 

La ilusión que la modernidad iba a lograr la justicia y lograr la mejor organización social es puesta en debate, puesto que ha sucedido que la modernidad no ha conectado al hombre con la justicia sino al hombre con la razón. Pero el problema no está en el sistema social o cultural que se ha venido aprendiendo sino en la mentalidad jurídica premoderna en el cual aún se mantiene el ser humano. Por eso el eje central de todo el libro puede graficarse de la siguiente forma:

 

El Problema, es pues aquella mentalidad jurídica premoderna. Problema que se suponía habíase superado con la Modernidad, como un modo de pensar, como una corriente de pensamiento que lograría el desarrollo social, y la cual tenía como característica esencial la exacerbación de la razón, extraído de las ideas del Renacimiento alumbrado por la Ilustración. Momento de la historia de la humanidad donde incluso se pensaba que los capitalistas alcanzarían la felicidad a través de la racionalización de las estructuras sociales e incremento de la producción, y los marxistas lograrían la emancipación del proletariado a través de la lucha de clases. La Modernidad, pues, supuso la creencia en el progreso; así como también en la creencia de la existencia de una razón universal, es decir, una razón para todos los seres humanos y en todos los tiempos; que solucionaría, como una técnica, todos los problemas sometidos a ella.

 

a.- El renacimiento y el pensamiento jurídico moderno

 

“Galileo descubrió (...) el poder del individuo, del sujeto humano (...) el sujeto humano era el creador del saber del mundo. No debía consultar libros, ni autores consagrados. Bastaba con consultar la experiencia y su propio entendimiento. El hombre del Renacimiento confiaba en sus sentidos, en su propia mente y entendimiento. No veía límites ni barreras, era un verdadero audaz."[1].

 

El Renacimiento nació en Italia, significando el renacer de la cultura greco-romana. Fue un movimiento cultural en donde aparecen las inquietudes modernas. Se inicia a mediados del siglo XV y se caracteriza por ser en ese tiempo una efervescente tendencia del estudio e imitación de la cultura griega y romana (latina). Tuvo por centro al humanismo, es decir, al ser humano; abriendo el camino a la época moderna, al pensamiento moderno, dejando por ende de lado la cultura medieval; y por consiguiente fue una cultura que negó el anterior mecanismo (medieval) y sus procesos cognoscitivos; se prefiere lo real, empírico, práctico, es decir aquello que puede ser demostrado por la razón, sobrevalorándolo por encima de lo mítico o lo divino: Por estas circunstancias el ser humano se convertiría en el fin primero y último de la existencia.

 

Esta época se esfuerza por reencontrar el camino que se había perdido con la Edad Media, aquella cultura Greco-Romana; así el mundo como representación del orden divino ya no era aceptado; y el nuevo ser humano del renacimiento aspira a la libertad de actuar y de pensar; aspira a lograr la traslación de las acciones a la vida terrenal y no a la vida extraterrenal, fundamentando el paso de lo místico a lo empírico, terrenal, constituido por medio de la razón, y en donde el centro era el ser humano racionalizado.

 

El Renacimiento fue, entonces, el inicio del pensamiento moderno, en donde las concepciones de la Edad Media eran consideradas oscuras y por lo tanto repudiadas. El Renacimiento más que una época situada entre dos fechas es un movimiento cultural en el que aparecen los gérmenes de las inquietudes modernas como la del avance científico, que producía y despertaba nuevas visiones del mundo. Tiempo para la imprenta que se convirtió en aquel mecanismo revolucionario para la transmisión del saber. Instrumento para repensar todo, para contradecir a la tradición a través de la masificación de las ideas de los pensadores. El conocimiento se democratiza, puesto que deja de ser exclusivo de monjes y monasterios; y se sucede la crisis del pensamiento teológico. Asimismo, el poder espiritual se rompe y empiezan a nacer las naciones, así como las teorías del Estado con Maquiavelo, Hobbes; surge una importante aversión por la religiosidad, por la teología; aparece el Humanismo que pone al hombre en el centro; asimismo se ataca la Escolástica que trataba de conciliar la revelación divina con la razón humana, siendo que por lo contrario la naturaleza cobra mayor importancia, pues está fuera de la gracia divina. El nuevo pensamiento jurídico se va formando bajo estas ideas.

 

b.- La ilustración como instrumento para la nueva concepción del derecho moderno   

 

“La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad”, incapacidad de hacerse justicia por propia cuenta, “la incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro” (Kant)

 

La Ilustración puede ser considerada la ruptura en la mentalidad premoderna del hombre occidental apoyada por el pensamiento. La Modernidad es el pensamiento que surge de la filosofía de la Ilustración, e impregna las mentes e instituciónes, con la idea de la primacía de la razón, la exaltación de la subjetividad.

 

Esto se produjo por el activismo de un grupo de intelectuales que divulgaron los principios de investigación científica, logrando propulsar la crítica de todos los géneros de supersticiones y tradiciones que no tuvieran una base racional; poniendo con esto en observación y juicio todo el régimen antiguo.

 

Este es el tiempo en el cual aparecen Montesquieu con De l'esprit des lois y su división de poderes; aparece también la Enciclopedia Francesa (1751) escrita con criterios racionales y liberales, dirigida por Diderot, D’Alembert, y en el cual colaboraron también Voltaire, Rousseau, que plantea el Contrato Social cuyo contenido son los principios de una sociedad democrática, entre otros.

 

La Enciclopedia atacaba a la Iglesia y a todos los vehículos máximos de las convenciones vigentes. Así, de la disciplina, de la jerarquía, de los dogmas, se pasa a las ideas de la independencia, de la igualdad, de una religión natural, de un anticristianismo, que supone una crítica férrea a la fe cristiana, la monarquía absoluta, las normas sociales y jurídicas. Provocando como consecuencia una revolución efectiva en los supuestos conceptos mentales del tiempo; siendo esta revolución teórica, anticlerical, antidogmática, racionalista hasta la exageración, antiabsolutista, y por contrario exaltadora de la ciencia, tolerancia, antibelicista, antimilitarista, progresista. Por otro lado la iglesia es refutada por haber concentrado el poder, impuesto la intolerancia, con la inquisición, y oscurecido el conocimiento del pueblo; además de haber obstaculizado la autonomía y emancipación del hombre.

 

Para Kant el Renacimiento constituía en el ser humano la “Mayoría de Edad”, es decir aquella facultad que obligaba a pensar por si mismo, esto había provocado la adquisición del derecho a pensar. La “Mayoría de Edad” significaba el rompimiento a la atadura del dominio del padre, de la tradición, o la iglesia; fenómeno por el cual cada persona llega a convertirse en su propio padre; con esto se negaba incluso el poder divino, y la nueva concepción sería que Dios podría existir pero al lado del hombre, no ocuparía una fuerza centrípeta. Así la voluntad de Dios dejaría de ser una justificación jurídica; el derecho, entonces, ya no sería divino sino humano, y el instrumento para lograrlo sería la razón como único criterio válido a tomarse en cuenta para los fines de regular al individuo.

 

Esta es una época antiescolástica, en donde el hombre no es ya un viejo ejecutor material de unos planes trascendentales y divinos que recibe de forma pasiva; el hombre auténtico es artífice y constructor de su mundo. Así el desdén a lo divino y la exaltación de la razón se fundamenta en que ésta puede hallar los principios en las cosas naturales, aún si Dios no existiera, pues está basado en el principio de la contradicción, es decir, responde a la naturaleza racional del hombre.

 

2.- Modernidad, Moderno, Modernización histórica y jurídica

 

a.- Modernidad. Concepción histórica y jurídica

 

“La modernidad según la tradición crítica nacida de las Luces no exige un espacio histórico particular, sino una actitud mental.”(Urbano)

 

La Modernidad es un modelo de civilización con pretensiones universales, donde predomina la racionalidad humana, subjetiva en todos los conocimientos y de la realidad; donde el único saber admitido es el científico; y el orden social se instaura por decisión de los individuos libres e iguales. Así mismo el orden político obtiene su legitimidad de la soberanía popular; el orden económico reposa sobre el valor del trabajo y la rentabilidad productiva; el orden jurídico sólo reconoce leyes justificables racionalmente; el dominio de la racionalidad se ejerce por medio de la aplicación práctica de los conocimientos científicos y desarrollos tecnológicos.

 

En la Modernidad el hombre entra en relación consigo mismo, a diferencia de la Edad Media, donde el hermetismo humano se transmutaba en obediencia silenciosa e irreflexiva; en donde la capacidad reflexiva estaba entornillada en realidades metafísicas, y la autopercepción estaba eliminada; a diferencia de la Modernidad en la cual la persona se convierte en un fiscalizador de sus propios actos y de la validez de los mismos. En términos económicos hay cambios incluso en las estructuras laborales, puesto que las estructuras económicas antes designadas por los señores y la divinidad cambian; así como la organización del trabajo y el espíritu de producción, por el uso de máquinas, el incremento de la productividad, la organización racional, y la precisión del futuro. La Modernidad plantea que es a través de la maximización de los bienes individuales como se lograría el bien de todos, conciliando los intereses compatibles.

 

En este nuevo esquema y espacio el Derecho habrá de ser un organismo con capacidad coactiva o central para lograr la universalización y eliminación de particularismos tradicionales; el Estado central coactivo se encargará de suprimir cualquier conducta o actividad no nacional; los actos irracionales serán considerados ilegítimos, ilegales, antisociales, y serán tomados como perturbadores del funcionamiento orgánico, racional, de los intereses de los individuos.

 

En este nuevo escenario, el de la Modernidad, se requería de un Derecho predictible para evitar cualquier perturbación. En este sistema el Derecho debería tener un carácter genérico y sistemático, constituir un orden cerrado, sin lagunas, de aplicación uniforme; sucedería así una sustitución del Derecho como mandato divino, sobrenatural, por el Derecho como sistema normativo que se apoya en su coherencia interna, racional.

 

Asimismo la Modernidad como producto europeo es un discurso de occidente, que fue tomado en el Perú al promediar el siglo XIX, mediante el cual se internaliza la racionalidad como fundamento instrumental, es decir aquello que define lo racional como algo útil. Aquella racionalidad tiene animadversión por el caos, y esboza pretensiones de exactitud. La modernidad echa abajo los lenguajes totalizantes, como la divinidad, y en el Perú se expresa desde la Colonia, y jurídicamente con el Derecho Indiano. En América surge de la articulación de la corriente Iberica y la Anglofrancesa, con el discurso de la racionalidad en términos culturales y jurídicos.

 

1) La agonía de la tradición y la nueva constitución racional del derecho

 

“En definitiva, una tradición jurídica existe siempre que se ha perdido el rastro del originario designio que guió la puesta en vigor de una norma o cuando, por lo menos, no se tiene ya una clara conciencia de él.” (Picazo).

 

Una de las características que revertió la modernidad es el culto exacerbado por la tradición, aquella que significaba el traspaso por la costumbre, por la repetición de creencias, instituciones. La modernidad propone la negación de la continuación de cierta memoria colectiva irreflexiva, fundamentando que la tradición es incoherente debido a su diversidad. A diferencia de la Ley que debe resultar de la razón, la tradición es el resultado de la historia. Puesto esto en evidencia, hubo de quitársele poder político y jurídico a la tradición, lo que supuso un ataque al contenido histórico y metafísico de la tradición. Sin embargo tradición y modernidad tienen en común poseer un mismo proceso de articulación, puesto que las sociedades latinoamericanas habían incorporado institucionalmente estructuras racionales subyacentes en las tradiciones y aquellas de la modernidad.

 

La tradición, significaba que las cosas se hacían por hábito, por repetición, lo que influía determinantemente en las decisiones jurídicas; se podría hasta decir que las sentencias, en un determinado momento fueron tradicionales, es decir, copiadas según un formato, y no como decisiones singulares y únicas.

 

2) La religión en la inquisición y el sentido moderno de la objetivización del derecho

 

“No hay bastante religión en el mundo para aniquilar a las religiones” (Nietzsche)

 

Siendo la modernidad una transformación social, involucró también en su accionar a la religión. Religión que según la concepción de Sigmud Freud, con su psicoanálisis, es nada más que cierta “neurosis obsesiva”. Cabe explicar que Freíd fue uno los estudiosos que mejor exploró cómo funcionaba el pensamiento. Puede decirse que existirían tres etapas en la formación del sistema del pensamiento: 1.- El animismo o mitológico; 2.- Las Religiosas; 3.- La Ciencia. Dentro de estas concepciones se cree que el hombre desea ser protegido por ese sentimiento adquirido del padre, así también la religión significaría la continuidad del paternalismo. Se llega, pues, a las teorías de Sigmud Freud que relaciona el sentimiento de culpa con la religión; así la religión nos impone el concepto de “deber algo”.

 

La religión era una fuerza importantísima en la edad primitiva; cabe referir como ejemplo que en ese tiempo la propiedad no era garantizada por las leyes, sino por la religión. Es más, al principio entre los griegos y romanos la ley era parte de la religión, los códigos eran un conjunto de ritos, prescripciones litúrgicas, oraciones; las leyes se transmitían por medio de la oración, no eran escritas; la justicia dictada sólo procedía si se tenía la aprobación favorable de la religión. En Roma, cuna del Derecho, no se era buen pontífice si se desconocía el Derecho y no se podía conocer el Derecho si se ignoraba la religión. Asimismo, es de advertirse que el Juez no daba razones de su decisión normativa.

 

b.- Moderno. Construcción intelectual del derecho

 

“Ser moderno es encontrarnos en un ambiente que nos promete aventura, poder, alegría, crecimiento, transformación de nosostros mismos y del mundo y, al mismo tiempo, amenaza con destruir todo lo que tenemos, todo lo que sabemos, todo lo que somos [...] Ser moderno consiste en ser parte de un universo en el que, (...) todo lo que es sólido se desvanece en el aire” “Marshall Berman

 

El término moderno implica primero separar el uso de los procedimientos técnicos de la disposición mental con que se usan. Por moderno entendemos, entonces, aquella actitud, estado o disposición mental; capacidad mental para sintonizar con el ambiente espiritual y los avances teóricos de la época. En otros términos, se habla de la salud mental, del proceso técnico instrumental; de tal forma que ser moderno no es aceptar lo nuevo sino lo mejor de lo nuevo, lo conveniente, lo adecuado a nuestras necesidades y al progreso, es ajustarse crítica, autocrítica y conscientemente a los cambios del tiempo, a los fenómenos sociales.

 

c.- Modernización. Concepto técnico y normativo

 

“Según Gagnon, la palabra modernización designa el aumento de productividad por efecto de la innovación tecnológica.(...) Con ello se busca racionalizar la producción, evitar la repetición de operaciones, aumentar la velocidad de las prácticas administrativas.”(Urbano)

 

Por modernización entendemos aquella categoría procesal; es decir, de aquello que nos da cuenta de un proceso universal antes que del contenido particular de tal proceso; proceso que estructura cambios. La modernización supuso elementos de identificación, racionalización de la producción, ahorro de costos y tiempo, correspondencia entre los fines y medios, según explicara Weber es la elección de los medios más adecuados para llegar a las metas.

 

La modernización dejó ver el fenómeno social económico, como por ejemplo el de identificar al Liberalismo como un mercado universalizante; o al Socialismo como cierta planificación central.

 

1) Modernización tradicionalista en el derecho

 

“…una modernización tradicionalista, es decir, una modernización que no modificó las estructuras y jerarquías básicas tradicionales, por lo que el contraste entre la élite dominante y el grueso de la población se hizo más notable. Una modernización que elimina el tributo indígena y la esclavitud del negro, pero incorpora, con la importación de asiáticos, nuevas expresiones de esclavitud y mantienen la servidumbre de la masa indígena.” Ruiz Zevallos

 

La Modernización Tradicionalista se explica por proceder de los conceptos habituales, rituales, tradicionales, y no tocar los contenidos de la diagramación política cultural, no tocar los elementos que fundan la estructura a modernizar; asimismo no modifican las estructuras y jerarquías básicas tradicionales. Es decir, es un proceso que no regenera nada, pero se reviste de apariencia renovadora, sin serlo realmente.

 

Derecho y Modernidad

 

“Como todas las reformas, la reforma judicial debe comenzar por la inteligencia; es preciso dar la espalda a los mitos y conjuros del pensamiento moderno e iniciar la marcha hacia la boca de la caverna, donde nos espera la luz que dimana de la verdad objetiva.” (Massini)

 

4.- Crítica a los fundamentos del pensamiento jurídico de la modernidad

 

El pensamiento jurídico de la modernidad niega la cultura anterior y trae consigo categorías propias, como el legalismo, el deductivismo, el razonamiento metódico, etc. Sucédese la sustitución del conjunto armónico y coherente de principios y experiencias en el ámbito de lo jurídico, estructurado desde las Leyes de Platón, y las Éticas de Aristóteles, a través del Derecho Romano y los Glosadores Medievales, por aportar, a Grocio, y la desintegración del pensamiento clásico.

 

La época moderna se forma como una construcción histórica, pues es un proceso que pasa por el Renacimiento, el Humanismo, la Ilustración, el Racionalismo, la Reforma (cristiana) la Contrarreforma y la Revolución.

 

a.- Racionalismo y método en la concepción del derecho moderno

 

“El primero de los caracteres del pensar jurídico moderno es, sin lugar a dudas, su racionalismo fundamental. En materia de ideas jurídicas, racionalismo significa, en primer lugar, la pretensión de aplicar al campo de la praxis los postulados metodológicos de las ciencias exactas, considerados por los pensadores modernos como el desideratum en materia de metodología científica y, en cuanto tales, aplicables a todo estudio, cualquiera sea el sector de la realidad que tenga por objeto.” (Massini)

 

Actuar racionalmente significa obrar conforme a una concepción general y sistemática. El racionalismo tiene como fuente principal del conocimiento la razón (la ratio); de tal forma que un conocimiento sólo es tal cuando es lógicamente necesario y universalmente válido; es decir, algo tiene que ser así y no de otro modo siempre y en todas partes. El racionalismo tiene la pretensión de aplicar al campo de la praxis los postulados metodológicos de las ciencias exactas.

 

El origen de estas tesis está en Descartes, en sus sistemas; donde plantea aplicar el método de la matemáticas para dotarla de certeza; lograr un grado de certeza y validez, como un fin instrumental para establecer la verdad; de tal forma que la verdad divina es puesta en tela de juicio. La verdad moderna era algo que existía, descubrible por la razón. Así con el racionalismo el Derecho se vio en la imposición de seguir la metodología matemática a través de abstracciones y deducciones, para una operación lógica, razonable a fin de lograr un halo de certeza y seguridad matemática. El uso del método de las ciencias exactas era el centro de todo planteamiento teórico; el manejo del razonamiento permitía la conexión de categorías conceptuales de derechos válidos y certeros.

 

El problema con esta visión es que se lograba una construcción jurídica inmutable, rígida, que se contraponía con el ser humano; por ejemplo, el método de la deducción a partir de principios racionales concluye con una construcción demasiado rígida e irreflexible. Sin embargo el empeño de usar el método de las ciencias exacta consistía en la creencia de lograr certeza por su prueba objetiva, y los principios universalmente válidos, como rango de seguridad absoluta, lo que postulaba la realidad y no la ficción. El método se utilizaba para no errar en las conclusiones, puesto que la ciencia tenía como armazón ser un conocimiento cierto, evidente, sostenible siempre en todas partes, y frente al cual no existiría nunca un rasgo de engaño. A tal grado llegó esta teoría que los modernos usaron la razón para negar lo anterior de la vieja forma de conocimiento.

 

El ideal Moderno era construir un sistema de Derecho cierto, válido, y universalmente aceptado a través de la razón. El método racionalista establecía de una vez por todas las condiciones de hacer Derecho. La Modernidad Jurídica pretendía escapar, con ello, de los errores de los sentidos, prejuicios, tradiciones; de tal forma que incluso las Santas Escrituras que antaño tenían validez absoluta ya no eran prueba racional alguna; puesto que el Derecho pretendió hacer medible todas las acciones humanas para que pudieran entrar en las esferas de lo medible, es decir, de lo racional. Así, Dios y las escrituras dejarían de ser el fundamento de la validez del Derecho; asimismo los datos de la realidad empírica serían dejados de lado como fuentes de conocimiento del Derecho puesto que los sentidos no son certeros e incluso pueden engañar a nuestro conocimiento, porque nuestros sentidos tienen límites (vista, oído, olfato, tacto); por ello, la realidad y la teología fueron relegados al olvido o desprecio.

 

La Modernidad quería crear un Derecho racional perfectamente estructurado en base a abstracciones inamovibles; dejando de lado la experiencia por ser este un fenómeno mutable, inestable y diverso.

 

Sin embargo la Postmodernidad recoge este fenómeno de mutabilidad, y a la realidad; porque piensa que el Derecho no puede cortar vínculos con la realidad bajo pena de ilegitimidad. La razón, sin embargo, mostraba que era experiencia, o experimentación, y no revelación.

 

Además, en el siglo XVIII la confianza en la razón se deriva del éxito de las ciencias exactas; así con la razón se somete a examen a la autoridad, a la historia, a las costumbres, así como aquellas formas sociales de organización, etc. Los pensadores modernos vieron la vocación universalizante de los conceptos para el futuro.

 

Es en este ambiente cuando Kant instaura la razón como tribunal Supremo, piensa en un Derecho Universal, y hace proposiciones racionales al respecto como “obra de manera que tus actos puedan obedecer a una ley general”. La razón es el nuevo instrumento del conocimiento, y de ella se desprenden elementos como 1.- Eliminación de lo caótico, 2.- Simplificación, 3.- Generalización.

 

En último término, en la Modernidad, el Derecho ha sido una forma de introducir el racionalismo, de lograr la producción normativa, la concentración administrativa de justicia en un sistema único. Sin embargo, el problema del racionalismo está en su discurso racional, científico, que es i

 

 
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