Algunas conclusiones sobre el pensamiento jurídico de la modernidad

Algunas conclusiones sobre el pensamiento jurídico de la modernidad

 

Aparte de algunas consecuencias, ya descritas líneas arriba, podemos, también siguiendo lo escrito por Massini, nombrar y explicar ciertas conclusiones a las que arribó este autor sobre el pensamiento jurídico de la modernidad. Hay evidentemente un progreso –dice-, por la precisión que se propone en la modernidad al manejar conceptos y términos jurídicos con metodología rigurosa; además el orden jurídico como sistema hace que las cosas se organicen de acuerdo a un cuadro interrelacionador de los elementos y conceptos que actúan en el Derecho; y por otro lado, el individualismo ha hecho que se tome al hombre, como entidad importante, al margen de la importancia de su condición teológica, o de las condiciones de carácter tradicional que le rodeen; por todo esto Massini se atreve a afirmar que “se debe al pensamiento jurídico moderno un notable avance en los aspectos técnico-formales del derecho: la precisión terminológica, la elaboración rigurosa de los conceptos y categorías jurídicas, son todos aportes de la modernidad; su sistematismo no es absolutamente negativo, pues significó, en ciertos aspectos y ramas del derecho, un progreso de la ciencia jurídica; el individualismo, más allá de sus abusos, implicó el reconocimiento decidido de la dignidad de la persona humana.”[19]

 

Sin embargo, a pesar de estos avances y mejoramientos en la estructuración y organización del orden jurídico logrado por el planteamiento y exposición del pensamiento jurídico moderno, hubo grandes reacciones contrarias al propio espíritu renovador y progresista de la modernidad. Se presentaron inesperadamente elementos que revestían las mismas características de aquel espíritu Medieval combatido, mostrándose con real desfachatez en las construcciones jurídicas; los resultados de ello evidenciaban la existencia de elementos nocivos al fundamento principal de la modernidad: la crítica. Más aún, hoy parece confirmarse que “el balance arroja un saldo decididamente negativo. En la confrontación con la doctrina clásica del derecho, el pensamiento jurídico moderno aparece falto de vitalidad, despreciativo de lo concreto y olvidado de las innegables dimensiones valorativas e históricas del derecho. Además, supone una preterición del elemento político o simplemente social de lo jurídico, en beneficio de una visión crudamente individualista; y por su carácter revolucionario, introduce un factor de inestabilidad en el derecho, que llevará a la fiebre beligerante de nuestros días.”[20]

 

Otro aspecto negativo lo evidencia el carácter normativista formulado por la modernidad, por el cual incluso los jueces estaban reducidos a ser meros entes mecánicos aplicadores de normas generales. Es decir, aquel individuo que ejercía la potestad investida de autoridad en el cargo de juez existía simplemente como un instrumento más de la maquina racional y sistémica, era sólo un objeto o cosa en el funcionamiento u operación y funcionamiento del Derecho racional. El maniqueísmo supuesto haría al juez objeto, cosa, despojándolo de todo rasgo crítico, y evitando que éste haga uso de la interpretación de los textos legales. Fuera del método racional, nada era aceptado como válido, todo era negado, tomado como falto de sentido e inservible. Por esta cosmovisión de la modernidad Juez y hombre eran abstractamente separados, aislados, y la posibilidad del juez de incorporarse a su propia esencia como ser humano desterrada al rincón de la intimidad personal, fuera del legalismo y de toda teorización racional. La teorización del Derecho, mediante abstracciones y racionalización, volvía al juez un objeto, una inevitable cosa; por eso se explica como del normativismo se derivó el monismo absoluto en las fuentes del derecho y la concepción del juez como mecánico aplicador de las normas generales. Habíase tergiversado el sentido de la modernidad.

 

El problema del proyecto de la modernidad se configura aún más cuando se intenta crear el edificio jurídico con abstracciones racionales puras, inventando fórmulas en laboratorios teóricos, exiliando al elemento vital del Derecho que es la vida misma en acción. Es la vida en praxis la que determinará el orden vinculante entre los seres humanos; por esta razón “Los principios para la renovación y reconstrucción del orden vinculante de la convivencia, no deben ser inventados, ni elaborados en los gabinetes de los futurólogos o tecnócratas: es preciso buscarlos en las cosas mismas, en las realidades humanas sociales; en los hombres y en las instituciones que éste naturalmente crea para el desarrollo de sus virtualidades.”[21]

*   *

Como sabemos el Derecho es incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables. Por estas características es imposible lograr que el sistema jurídico quede congelado en el tiempo, ante la aparición de nuevos instrumentos de producción, de vivir, nuevos sistemas de propiedad y de crédito, nuevas concentraciones de capital, nuevas costumbres sociales, hábitos, objetivos e ideales: todos estos factores de innovación hacen vana la esperanza de que se puedan redactar normas legales definitivas que solucionarán para siempre todos los problemas jurídicos[22], y ni aún la razón como método que sí ha funcionado en el desarrollo de las ciencias, podrá salvar esta variedad de fenómenos sociales y jurídicos. No hay manera de predecir los cambios, aún con los intrumentos más adelantados, el mundo, y el orden social sólo podrán ser conocidos cuando se presenten o manifiesten. Entonces, habría que hacerse la pregunta, ¿porqué se persiste en el mundo moderno ese antiguo sueño de tener un cuerpo de leyes inmutables que todo lo cubran[23], que todo lo manejen, como una telaraña impermeable?

 

Habría que anotar, además, como escribe Franz Neuman, cómo el sistema jurídico, del liberalismo, fue considerado como un sistema cerrado, sin lagunas. Donde el Juez era un aplicador de dicho sistema normativo. De este tipo de pensamiento jurídico se pudo inferir la denominación de esta época como positivismo o normativismo y la interpretación de las leyes por el juez fue denominada interpretación dogmática, en Alemania, e interpretación exegética, en Francia. En Inglaterra, Benthan creía en la necesidad de codificar el Derecho con el propósito de lograr una completa inteligibilidad y claridad del sistema jurídico, puesto que suponía que “un Código hecho en base a estos principios no necesitaría escuelas para explicarlo, no requería casuistas para desanudar sus sutilezas. Tal Código hablaría un lenguaje familiar a cualquiera; todos podrían consultarlo según sus necesidades.”[24]

 

Por otro lado, el principio por la cual el juez debería ser meramente un aplicador de la ley, fue requerido para hacerse institución, en la idea de que el Derecho no podía ser creado por los jueces, eso era potestad de otras instituciones, para eso había sido creada la Constitución y un Poder Legislativo. En relación a esta visión se puede anotar que “Es muy importante notar que la Revolución Francesa no estuvo satisfecha con sostener simplemente a nivel doctrinal que los jueces no pueden crear derecho, sino que intentó institucionalizar este principio. El inicio de esto lo encontramos en la famosa expresión de Robespierre: “La afirmación de que las Cortes crean derecho... debe ser desterrada de nuestra manera de hablar. En un Estado que tiene una Constitución y un Poder Legislativo, la jurisprudencia judicial consiste solamente en la ley”.”[25] Pero no podemos olvidar que el planteamiento de la Revolución Francesa fue esgrimido para contrarrestar la relación de parentesco y estatus social, de clase, de los magistrados, que estaban más alineados a los pensamientos de la Corona que a los del pueblo.  He allí otro contexto por el cual los jueces debían ser simplemente la boca de la ley.

 

Por su parte se sabe que Savigny y la Escuela Histórica del Derecho estimaban que únicamente la ley, el espíritu del pueblo y el Derecho consuetudinario eran las fuentes legítimas y fidedignas de Derecho. Savigny “consideró el sistema jurídico como cerrado, unificado y completo; el juez tenía solamente que aplicar la verdad y no que crearla. Durante todo el S. XX, la teoría alemana de aplicación del Derecho fue dogmática.”[26]. Había, pues, en este tipo de pensamiento, una conjeturacion de la ley como el único soberano. Y de allí se exponía la fórmula de que esta soberanía significaba “un gobierno de leyes y no de personas”, cosa que pretendía hallar sentido en un planteamiento racional, realmente superfluo, artificial, puesto que son las personas las que efectivamente gobiernan, aún cuando lo hagan dentro del marco de la ley.[27]. Por eso creemos que aquella fórmula por la cual los cambios sociales sólo pueden realizarse a través de leyes que emita el Legislativo, y que los jueces son meros aplicadores de la ley, pero no creadores del Derecho, es no sólo ingenua e incompleta, sino inaplicable en la realidad, que lo único que hace es terminar negando la capacidad de creación jurídica de las fuerzas extraparlamentarias, Pero, además, esta fórmula evidencia algo más grave: la ambivalencia del hombre moderno. “Esta doctrina revela claramente la posición ambivalente del hombre moderno: la afirmación enfática de la autonomía del hombre se encuentra acompañada por la insistencia igualmente apasionada en la norma estatal.”[28]

*   *

Por último, si tuviéramos que incluir otras consecuencias del pensamiento jurídico de la modernidad, podríamos decir que todo el fundamento mental habría cambiado e incluso la fuerza cedió su paso al razonamiento, o en todo caso la fuerza era de otra especie. Se sabe por ejemplo que la cultura, en el medioevo, estaba reservada para una élite: los monjes, los cuales no tenían contacto con el mundo, y su vida era estrictamente de carácter erudito. Los monjes se dedicaban exclusivamente al estudio, estudio en el cual no había finalidad práctica, la cultura no tenía una utilidad directa en la sociedad, o como instrumento de trabajo; no había tampoco intención de usar el conocimiento para mejorar el mundo; el saber era humanista, no científico, y el contexto cultural de estos monjes se recluía al copiado y recopiado de las obras de los siglos pasados, salvo excepciones. El conocimiento estaba restringido para el pueblo e incluso determinada en relación a ciertos grupos de monjes, es decir, que no todos los monjes podían leer todos los libros, porque las lecturas eran cuidadosamente seleccionadas por los superiores de acuerdo al individuo y a la particularidad de este individuo. Existían, además, un gran número de libros prohibidos.[29]

 

Con la Modernidad y el Liberalismo esas puertas culturales habrían de abrirse, y ponerse al alcance de los estudiosos y pueblo en general. La educación elemental comenzó a considerarse como un derecho y un deber elemental, que serviría como instrumento útil para la creación del nuevo mundo, con el nuevo hombre libre a través de la razón, por lo que la enseñanza básica fue impartida, en la modernidad, de manera obligatoria[30].

 

En este nuevo mundo, donde la cultura se había aperturado para todos, la imprenta fue necesaria y decisiva, y fue el planteamiento cultural de esta época la que desarrolló la imprenta, su uso y su expansión. La imprenta no fue inventada por Gutenberg, porque los tipos movibles de la imprenta eran ya conocidos anteriormente por los chinos, sólo que Gutenberg la incorporó a la actividad editorial, y a través de ésta se expresó el momento cultural de la época, para poder producir al nuevo hombre que asumiría el reto de construirse, con la razón, el mundo y aspirar al progreso.[31]

 

Con la modernidad vendría luego la democratización de la cultura y de la educación, que en la actualidad ha provocado un problema paradójico, puesto que al haberse democratizado la educación y la cultura, todos tienen acceso a él, pero nadie lo utiliza para formar hombres buenos, sino como instrumento barato, operativo, útil para conseguir un trabajo y nada más. Hay por esto la necesidad de replantear el tema de la educación y la cultura. Pues esto influyó determinantemente en la formación del hombre de Derecho. Si la educación sólo enseñaba cosas útiles, ¿qué sería el Derecho? ¿una cosa útil y nada más? Y ¿útil para qué y para quién?

 

 


 


 

[1] Massini, Carlos Ignacio. La desintegración del pensar jurídico en la edad moderna. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1980. p. 57.

[2] Ibid. p. 57, 58.

[3] Rubio Correa, Marcial, Constitución, ¿Qué y para qué?, Editado por DESCO, pp. 19.

[4] Ibid. p. 19.

[5] Diez Picazo, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, editorial Ariel, pp. 150.

[6] Ibid. p. 151.

[7] Ibid. p. 153.

[8] Ibid. p. 154.

[9] Massini, Carlos Ignacio. La desintegración del pensar jurídico en la edad moderna. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1980. p. 55, 56.

[10] Ibid. p. 58, 59.

[11] bid. p. 59, 60.

[12] bid. p. 60.

[13] Ibid. p. 60.

[14] Escribe Gonzalez Fauz, José, en un artículo denominado “Postmodernidad Europea y Cristianismo Latinoamericano”.

[15] Massini, Carlos Ignacio. La desintegración del pensar jurídico en la edad moderna. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1980. p. 62.

[16] Ibid. p. 63, 64.

[17] Ibid. p. 62.

[18] Ibid. p. 60, 61.

[19] Ibid. p. 74.

[20] Ibid. p. 74.

[21] Ibid. p. 77.

[22] Trazengies Granda, Fernando de, Introducción a la Filosofía del Derecho y a la teoría General del Derecho, Editorial de la Pontificia Universidad católica del Perú, pp. 274.

[23] Ibid. p. 276.

[24] Ibid. p. 307.

[25] Ibid. p. 307.

[26] Ibid. p. 308.

[27] Ibid. p. 308.

[28] Ibid. p. 309.

[29] Trazegnies Granda, Fernando de. “Liberalismo y Postmodernidad”, en: El Perú en los albores del siglo XXI, Ediciones del Congreso de la República del Perú. Lima, 1997. p. 110.

[30] Ibid. p. 110.

[31] Ibid. p. 111.

 

 

 
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